(1) 부산지방법원 2017. 11. 2. 선고 2016가합45253 판결
[판결요지]
벨리즈국 상선등록법 제63조가 ‘항세, 수로비, 통과세 및 도선료에 대한 청구’, ‘선박에 대한 선용품, 유지관리, 수리 및 운항을 위해 발생한 의무에 따른 총금액’ 등의 채권을 등기된 선박저당권보다 후순위로 규정하고 있고, 상법 제788조는 ‘선박채권자의 우선특권은 질권과 저당권에 우선한다’라고 규정하고 있으나, 이러한 사정만으로 벨리즈국의 상선등록법 제63조가 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
 

[판결전문]
부산지방법원
제6민사부
판결
사건 2016가합45253  배당이의
원고 S 주식회사
피고 K
변론종결 2017. 6. 22.
판결선고 2017. 11. 2.
 

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
 

청구취지
부산지방법원 2015타경21539, 2015타경21980, 2015타경22235(중복) 선박임의경매 사건에 관하여, 부산지방법원이 2016. 6. 9. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 0원에서 399,176,332원으로, 피고에 대한 배당액을 802,365,523원에서 원고에 대한 위 배당액을 공제한 금액으로 각 경정한다.
 

이유
1. 기초사실
가. 당사자들 사이의 관계
1) 퍼시픽 피티와이 리미티드(PACIFIC PTY LTD, 이하 ‘퍼시픽 피티와이’라 한다)는 선박 P호(선적국 벨리즈국, 이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)의 소유자이다.
2) 퍼시픽 피티와이와 주식회사 루삼쉬핑(이하 ‘루삼쉬핑’이라 한다)의 대표자는 호주국인 F이다.
 

나. 이 사건 선박에 관한 저당권 설정
1) 피고는 퍼시픽 피티와이와의 사이에 2013. 9. 13. 아래와 같은 내용의 저당권설정계약(이하 ‘이 사건 저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였으며, 2013. 10. 7. 벨리즈국의 상선등록법 첨부부록 3(APPENDIX 3)의 저당등기서식(MORTGAGE REGISTRATION FORM)에 따라 등기신청서를 작성하고, 이에 대하여 공증인가 법무법인 삼양 2013년 제4773호 및 제5179호로 각 사서증서 인증을 받았다.
 

피고를 수익자로 하는 이 사건 선박에 대한 일순위 선박저당권
저당채무자(퍼시픽 피티와이)와 저당채권자(피고)는 이 사건 선박의 구매를 위하여 사채계약을 체결하고, 이에 저당채무자는 저당채권자에게 5억 원을 갚을 책임을 진다.
제2조(최고원금)
본 저당권으로 보장되는 최고금액은 10억 원이다.
제3조(이자와 원금의 지불)
저당채무자는 사채계약의 개시부터 종료시까지 2년 동안 매월 25일에 월 3%의 이자를 저당채권자에게 갚을 책임을 진다.
저당채무자는 사채계약의 개시 후 일년부터 종료시까지 원금으로 매월 25일에 5,000만 원씩을 10회에 걸쳐 저당채권자에게 갚을 책임을 진다.
그리고 저당채무자의 대리인인 루삼쉬핑도 또한 사채계약기간동안 위의 이자와 원금을 저당채권자에게 갚을 책임을 진다.
제5조(만기일)
본 계약의 만료일은 2015. 10. 14.이다.
 

2) 피고는 2013. 9. 13. 루삼쉬핑의 계좌로 5억 원을 송금하였고, 퍼시픽 피티와이는 이 사건 저당권설정계약에 따라 피고에게 이 사건 선박에 관하여 저당권자 피고, 저당금액 5억 원, 이율 매월 3%, 개시일 2013. 9. 13., 만기일 2015. 10. 14.로 하는 1순위 저당권(이하 ‘이 사건 저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.
 

다. 이 사건 선박의 경매
1) 부산지방법원 2015타경21539호[2015타경21980호, 2015타경22235호(중복)] 로 개시된 이 사건 선박에 관한 임의경매절차에서, 원고는 하역비 채권 등 399,176,332원을, 피고는 이 사건 저당권에 기하여 원금 5억 원, 이자 493,548,387원 합계 993,548,387원을 배당요구하였다.
2) 이 사건 선박은 위 경매절차에서 1,311,680,000원에 매각되었는데, 집행법원은 2016. 6. 9. 배당할 금액 1,311,832,374원 중 집행비용 8,407,742원을 제외한 실제 배당할 금액 1,303,424,632원 중에서 제1순위로 집행비용(항만시설사용료) 부산항만공사에게 5,449,630원, 배당요구권자(감수보존비) S상선 주식회사에게 307,950,708원, 제2순위로 배당요구권자(선박우선특권, 선원임금) 선정당사자 G에게 187,658,771원, 제3순위로 배당요구권자(선박우선특권, 근저당권) 피고에게 나머지 802,365,523원을 각 배당하는 것으로 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하여, 원고에게는 배당액이 전혀 없게 되었다.
3) 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하고, 2016. 6. 16. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 피고는 이 사건 선박의 소유자인 퍼시픽 피티와이가 아니라 루삼쉬핑에 대하여 5억 원을 대여하여 준 것이고, 실제 채권자는 루삼쉬핑의 이사인 박○○인데 이사의 자기거래 등의 문제를 회피하기 위한 목적으로 피고가 대여한 것처럼 가장한 것이어서, 결국 이 사건 저당권의 피담보채무는 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 이 사건 배당표 중 피고의 배당액은 이를 삭제하고 원고에게 배당하여야 한다.
2) 벨리즈국의 상선등록법이 저당권을 일부 선박우선특권보다 선순위로 규정하고 있는데, 이는 상법 제788조의 규정에 위반하여 공서양속에 반하므로, 국제사법 제10조에 따라 적용될 수 없다.
3) 벨리제국의 상선등록법 제33조에 의하면 선박저당권의 예비등록 후 6개월 내에 영구등록을 마쳐야 함에도, 피고는 이 사건 저당권에 관하여 예비등록을 마친 뒤 위 기한 내에 영구등록을 마치지 않아 이 사건 저당권은 효력이 없다. 따라서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액은 이를 삭제하고 원고에게 배당하여야 한다.
 

나. 피고의 주장
1) 피고는 2억 5,000만 원을 박○○로부터 차용한 뒤 피고의 자금과 합하여 합계 5억 원을 퍼시픽 피티와이에 대여하여 준 것이고, 다만 그 지급방법을 루삼쉬핑의 계좌로 송금하였을 뿐이다.
2) 피고는 이 사건 저당권에 관하여 예비등록 후 기간 내에 영구등록을 마쳤고, 원고가 주장하는 사정만으로 국제사법 제10조에 해당한다고 할 수 없다.

 
3. 판단
가. 이 사건 저당권의 피담보채무에 관한 판단
1) 관련 법리
배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 참조). 
 

2) 판단
살피건대, 피고가 퍼시픽 피티와이와 사이에 이 사건 저당권설정계약을 체결한 사실, 피고는 루삼쉬핑의 계좌로 5억 원을 송금한 사실, 이 사건 선박에 관하여 이 사건 저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 저당권의 피담보채무는 성립되었다고 봄이 타당하다.
 

3) 원고 주장에 대한 판단
가) 원고는 이 사건 저당권의 피담보채무가 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 퍼시픽 피티와이와 루삼쉬핑의 대표자가 동일한 사람인 사실, 피고가 루삼쉬핑의 계좌로 5억 원을 송금한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2 내지 5호증의 각 기재에 의하면, S무역을 운영하는 박○○은 2015. 2. 9.부터 루삼쉬핑의 사내이사로 취임한 사실, 피고가 2013. 9. 13. 루삼쉬핑의 계좌로 5억 원을 송금하기 전 피고는 S무역으로부터 피고의 계좌로 2억 5,000만 원을 지급받은 사실, 박○○은 이 사건 선박에 관한 임의경매절차에서 276,477,500원의 배당요구를 한 사실은 인정된다.

나) 그러나 앞서 본 각 증거, 을 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 루삼쉬핑은 2013. 9. 13. ‘선박구입대금‘을 지급사유로 하여 미화 570,000달러를 이 사건 선박의 기존 소유자였던 시암 파타나 마리타임(SIAM PATTANA MARITIME CO., LTD)에게 지급한 점, 박○○은 이 사건 선박에 관하여 2순위 저당권을 취득했다고 주장하며 배당요구를 한 것이고, 루삼쉬핑의 이사로 등기된 시점은 이 사건 저당권설정계약 이후인 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 사정만으로는 이 사건 저당권의 피담보채무가 실제로는 박○○을 채권자로 하는 것이라거나, 퍼시픽 피티와이와 루삼쉬핑이 사실상 동일한 회사로서 이사의 자기거래에 관한 규정을 회피하기 위한 것이어서 통정허위표시에 해당한다고 보기 어렵고, 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 상당한 기간 동안 이 사건 저당권의 피담보채무 회수를 위한 조치를 하지 않았다거나 피고가 운영하는 주식회사 D로지스틱이 루삼쉬핑에 대하여 별도의 하역비 채권을 가지고 있다는 사정만으로는 달리 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
 

나. 준거법에 관한 주장에 대한 판단
1) 선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권, 그 밖의 선박에 관한 물권 및 선박에 관한 담보물권의 우선순위에 관한 사항은 선적국법에 의하도록 규정되어 있는데(국제사법 제60조 제1호, 제2호), 이 사건 선박의 선적국이 벨리즈국인 사실은 앞서 본 바와 같다.
2) 원고는 벨리즈국의 상선등록법이 선박저당권을 일부 선박우선특권보다 선순위로 규정하고 있어 국제사법 제10조에 따라 적용되어서는 안된다고 주장하므로 살피건대, 벨리즈국 상선등록법 제63조가 ‘항세, 수로비, 통과세 및 도선료에 대한 청구’, ‘선박에 대한 선용품, 유지관리, 수리 및 운항을 위해 발생한 의무에 따른 총금액’ 등의 채권을 등기된 선박저당권보다 후순위로 규정하고 있고, 상법 제788조는 ‘선박채권자의 우선특권은 질권과 저당권에 우선한다’라고 규정하고 있으나, 이러한 사정만으로 벨리즈국의 상선등록법 제63조가 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 

다. 이 사건 저당권 영구등록에 관한 주장
1) 원고는 이 사건 저당권이 벨리즈국의 상선등록법에 따라 예비등록으로부터 6월 내에 영구등록을 마치지 않아 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 을 제3, 8호증의 각 기재에 의하면 이 사건 선박의 등록증서 상단에 ‘임시(provisional)’라는 기재가 있고, 만료일(date of expiration)이 2014. 3. 12.로 기재된 사실, 이 사건 저당권의 예비등록증서(을 제8호증의 1)에 기재된 일자는 2013. 10. 10.이나, 이 사건 저당권의 영구등록증서(을 제8호증의 2)에 기재된 일자는 2016. 2. 24.인 사실은 인정된다.

2) 그러나 앞서 본 증거, 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 을 제3호증은 이 사건 선박의 등록에 관한 것이고 이 사건 저당권에 관한 것이 아닌 점, ② 피고는 벨리즈국 선박등록국의 기준에 따른 수수료 및 비용 미화 2,700달러를 납부하였고, 이 사건 저당권은 벨리즈국 선박등록국의 한국사무소를 통하여 2013. 10. 10. 예비등록 및 2014. 1. 29. 영구등록을 적법하게 마친 점, ③ 이 사건 저당권의 영구등록증서(을 제8호증의 2)는 분실로 인하여 재발행된 것인 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로는 이 사건 저당권이 벨리즈국 상선등록법에 따른 기간 내에 적법하게 영구등록이 마쳐지지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 

4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 

-판사 이균철(재판장), 이재현, 박혜민-
 

(2) 창원지방법원 2017. 11. 2. 선고 2017가합50259 판결
[판결요지]
이 사건 플로팅 독에 관하여 2008. 3. 11. 선박등기법에 따른 선박 소유권보존등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제23호증(가지번호 포함), 을 제7호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 플로팅 독은 선박의 건조 및 진수에 사용하는 배로서 선박의 건조에 사용될 때에는 밧줄과 닻에 의하여 피고 공장 옆 공유수면에 고정되어 있으나 선박의 진수에 사용될 때에는 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 해상으로 항행되는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 플로팅 독은 자력항행능력이 없어 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 항행되는 선박, 즉 부선이기는 하지만 선박계류용ㆍ저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치된 것이 아니어서 선박등기법에 의한 선박등기가 가능한 선박이라고 할 것이므로, 이 사건 플로팅 독에 관한 선박소유권보존등기는 유효하고, 따라서 이 사건 동산근담보권은 동산담보등기를 할 수 없는 동산에 관하여 동산담보등기를 한 것으로서 그 효력이 없다고 보아야 한다.
 

[판결전문]
창원지방법원
제5민사부
판결
사건 2017가합50259 채권조사확정재판에 대한 이의의 소
원고 U 유한회사
피고 채무자 K중공업 주식회사의 관리인 K의 소송수계인 K중공업 주식회사
변론종결 2017. 9. 21.
판결선고 2017. 11. 2.
 

주문
1. 창원지방법원 2016. 11. 17.자 2015회확1호 회생담보권조사확정재판을 인가한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
 

청구취지
창원지방법원 2016. 11. 17.자 2015회확1호 회생담보권조사확정재판을 취소한다. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 203,695,216원임을 확정한다.
 

이유
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 주식회사 G중공업은 2016. 6. 8. 조선사업 부문을 분할하여 피고를 신설하였고, 피고는 분할 전 회사의 조선사업과 관련된 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다(이하 분할 전 회사와 분할 후 신설회사를 구별하지 않고 ‘피고’라고만 한다).
2) 원고는 자산유동화 업무를 목적으로 하여 설립된 법인으로서, 중소기업은행으로부터 위 은행의 피고에 대한 채권 및 이를 담보하기 위한 근저당권을 양수하였다.
 

나. 별지 제1, 2목록 기재 부동산에 관한 근저당권 설정
1) 피고와 피고의 대표이사였던 S는 2011. 7. 15. 중소기업은행과 사이에, 피고의 중소기업은행에 대한 대출금채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여, 피고 소유의 별지 제2목록 제1 내지 3항 기재 부동산과 S 소유의 별지 제2목록 제4 내지 12항 기재 부동산에 관하여 채권최고액을 29억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 중소기업은행에게 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 이로 인한 담보권을 ‘이 사건 기존근저당권’이라고 한다).
2) S는 2013. 1. 22. 별지 제2목록 제4, 5, 12항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 말소부동산’이라고 한다)을 제3자에게 매도하였고, 중소기업은행은 2013. 1. 30. 이 사건 기존근저당권의 설정등기 중 위 부동산에 관한 부분을 말소해 주었다.
3) 피고는 2014. 4. 24. 중소기업은행과 사이에, 이 사건 말소부동산에 관한 담보설정을 대체한다는 명목으로, 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 추가부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액을 29억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 중소기업은행에게 이 사건 추가부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 이로 인한 담보권을 ‘이 사건 신규근저당권’이라고 한다).
 

다. 별지 제3목록 기재 플로팅 독에 관한 담보설정 경위
1) 피고는 2007. 10.경 일본에서 별지 제3목록 기재 플로팅 독(이하 ‘이 사건 플로팅 독’이라고 한다)을 매수한 다음 2008. 3. 11. 이에 관하여 선박소유권보존등기를 마쳤다.
2) 피고는 2014. 4. 16. 이 사건 채무의 담보를 위하여 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라고 한다) 제3조 이하의 규정에 따라 중소기업은행에게 이 사건 플로팅 독에 관하여 채권최고액을 15억 원으로 하는 동산근담보권설정등기를 마쳐주었다(이하 이로 인한 담보권을 ‘이 사건 동산근담보권’이라고 한다).
3) 피고는 또한 2011. 4. 이 사건 채무의 담보를 위하여 공장 및 광업재단 저당법(이하 ‘공장저당법’이라고 한다) 제3조 이하의 규정에 따라 중소기업은행에게 피고의 공장에 속하는 피고 소유의 경남 고성군 동해면 ○○리 1 공장용지 130,755㎡ 등 토지 및 지상 건물에 관하여 채권최고액을 50억 원으로 하는 공장저당권설정등기를 마쳐주었는데(이하 이로 인한 담보권을 ‘이 사건 공장저당권’이라고 한다), 2014. 4. 16. 공장저당권 목록에 이 사건 플로팅 독을 추가하였다.
 

라. 피고에 대한 회생절차개시
1) 피고는 2014. 6. 20. 회생절차개시신청을 하여 2014. 7. 14. 회생절차개시결정을 받았고(창원지방법원 2014회합1056호), 2016. 7. 1. K가 관리인으로 선임되었다.
2) 중소기업은행으로부터 피고에 대한 대출금 채권과 담보권을 양수한 원고는 회생담보권으로 15,736,325,679원을 신고하였는데, 금동현은 그 중 15,532,630,463원만을 회생담보권으로 인정하고 나머지 203,695,216원은 회생채권으로 인정하였다.
3) 아울러 K는 원고를 상대로, 2016. 6. 27. 이 사건 신규근저당권 설정행위에 관하여 부인의 청구를 하였고(창원지방법원 2016회기1001호), 2016. 7. 4. 이 사건 동산근담보권 설정행위에 관하여 부인의 청구를 하였다(창원지방법원 2016회기1002호).
 

마. 회생담보권조사확정재판과 부인의 청구에 대한 재판
1) 원고는 2015. 1. 6. 회생담보권조사확정재판을 신청하여 이 사건 신규근저당권, 이 사건 동산근담보권, 이 사건 공장저당권이 이 사건 채무에 대한 담보로 인정되어야 한다고 주장하였는데, 법원은 2016. 11. 17. ① 이 사건 신규근저당권 설정행위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제100조 제1항 제3호에 의하여 부인할 수 있는 행위로서 금동현이 제기한 부인의 청구서가 원고에게 송달됨으로써 무효가 되었고, ② 이 사건 플로팅 독은 선박등기법에 따라 등기된 선박으로서 동산담보등기를 할 수 없으므로 이 사건 동산근담보권은 무효이며, ③ 이 사건 플로팅 독은 공장에 부합되거나 설치된 공용물(供用物)이 아니므로 이 사건 공장저당권의 효력이 여기에는 미치지 않는다는 이유로, 원고의 회생담보권 203,695,216원은 존재하지 않는다는 결정을 하였고(창원지방법원 2015회확1호, 이하 위 결정을 ‘이 사건 회생담보권조사확정재판’이라고 한다), 원고는 이를 2016. 11. 22. 송달받아 2017. 1. 16. 이 사건 소를 제기하였다.

2) K가 제기한 부인의 청구에 대하여 창원지방법원은 2016. 11. 17. 이 사건 신규근저당권 설정행위에 관하여는 인용결정을, 이 사건 동산근담보권 설정행위에 관하여는 기각결정을 하였고, 원고가 이 사건 신규근저당권 설정행위에 관한 부인결정에 대하여 이의의 소를 제기하였으나, 2017. 7. 20. 위 결정을 인가하는 판결이 선고되어 그대로 확정되었다(창원지방법원 2017가합50242호).

바. 피고에 대한 회생절차종결
피고는 2017. 9. 5. 채무자회생법 제283조 제1항에 따른 회생절차종결결정을 받았다(창원지방법원 2014회합1056호).
【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 9, 11 내지 19, 21 내지 24호증(가지번호 포함), 을 제5 내지 7, 13호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지
 

2. 원고의 주장 및 그에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는, K가 이 사건 추가부동산 및 이 사건 플로팅 독이 담보목적물이 아님을 전제로 하여 원고가 신고한 15,736,325,679원의 회생담보권 중 15,532,630,463원만을 회생담보권으로 인정하고 나머지 203,695,216원은 회생채권으로 인정하였으나, 아래와 같이 이 사건 추가부동산에 관하여는 이 사건 신규근저당권이 유효하게 존속하고 있고, 이 사건 플로팅 독에 관하여는 이 사건 동산근담보권 또는 이 사건 공장저당권이 유효하게 존속하고 있으며, 이 사건 추가부동산과 이 사건 플로팅 독의 가치는 약 1,200,000,000원에 이르므로, 위 203,695,216원 역시 회생담보권으로 인정되어야 한다고 주장한다.
① 이 사건 신규근저당권 설정행위는 피고에 대한 회생절차개시신청 전 60일 내에 이루어졌으나, 이는 피고의 의무에 속하는 행위였으므로 부인의 대상이 되지 않는다.
② 이 사건 플로팅 독은 선박등기법에 따른 등기의 대상이 아니어서 이 사건 플로팅 독에 관한 선박소유권보존등기는 무효이므로, 이 사건 동산근담보권은 유효하게 성립한다.
③ 이 사건 플로팅 독은 피고의 공장에 설치된 피고 공장의 공용물이므로 이 사건 공장저당권의 효력이 여기에 미친다.
 

나. 이 사건 신규근저당권 관련 주장에 대한 판단
1) 채무자회생법 제100조 제1항 제3호는 채무자가 회생절차개시신청이 있기 전 60일 이내에 한 담보제공행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하는 것은 관리인이 부인할 수 있도록 규정하고 있고, 여기에서 ‘채무자의 의무에 속한다’라고 함은 일반적·추상적 의무로는 부족하고 구체적 의무를 부담하여 채권자가 그 구체적 의무의 이행을 청구할 권리를 가지는 경우를 의미한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다32503 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다26067 판결 등 참조).
2) 살피건대, 갑 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2013. 1. 23. 중소기업은행에게 토지 형질변경을 위하여 일시적으로 이 사건 말소부동산에 관한 담보권 해제를 요청하는 내용의 공문을 보낸 사실, 피고가 중소기업은행에게 이 사건 추가부동산을 대체 담보물로 제공한다는 내용의 2014. 4. 18.자 확인서를 제출한 사실이 인정된다.

그러나 앞서 인정한 사실 및 갑 제4 내지 6, 8, 9, 17 내지 19호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 채무를 담보하기 위하여 이 사건 말소부동산을 대신하여 이 사건 추가부동산에 관하여 새로이 근저당권을 설정하여 주기로 하는 구체적 약정이 있었다고 보이지 아니하므로, 이 사건 추가부동산에 관하여 이 사건 신규근저당권을 설정한 행위는 ‘피고의 의무에 속하지 아니하는 것’에 해당된다.

① 중소기업은행은 2013. 1. 30. 이 사건 기존근저당권 설정등기 중 별지 제2목록 제4, 5, 12항 기재 부동산에 관한 부분을 말소하였는데, 그로부터 약 1년 3개월이 지난 2014. 4. 24.에 이르러서야 비로소 이 사건 채무를 담보한다는 명목으로 이 사건 추가부동산에 관하여 이 사건 신규근저당권 설정등기를 추가로 마쳤다.
② 이 사건 신규근저당권 설정등기가 마쳐진 시기는 피고가 최대주주로 있는 주식회사 청해진해운 소속 여객선 세월호가 침몰한 2014. 4. 16.로부터 8일이 지난 시점이므로, 당시 피고가 장차 경영상 어려움을 겪게 될 것이라고 충분히 예상할 수 있는 상황이었고, 실제로 그로부터 약 2개월 후인 2014. 6. 20. 창원지방법원에 회생절차개시신청을 하였다.

③ 피고는 2007. 10.경부터 2011. 11.경까지 이 사건 추가부동산의 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 기존근저당권 설정등기 중 별지 제2목록 제4, 5, 12항 기재 부동산에 관한 부분이 말소된 2013. 1. 30. 중소기업은행에게 이 사건 추가부동산에 관하여 새로이 근저당권을 설정해 줄 수 있었음에도, 2014. 4. 24.에서야 이 사건 신규근저당권 설정등기를 마쳐주었다.
④ 한편 피고는 2012. 10.경 농지로서 피고 명의로 등기할 수 없어 S 명의로 등기해 두었던 별지 제2목록 제9, 10, 11항 기재 부동산의 지목을 체육용지로 변경한 다음 2012. 11. 21. 피고 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사실이 있는데, 그 과정에서 중소기업은행은 2012. 8. 28. 이 사건 기존근저당권 설정등기 중 위 부동산에 관한 부분을 말소하여 주었다가 2013. 1. 21. 다시 위 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마쳤다. 이처럼 말소된 담보를 대신하여 추가로 담보를 제공받을 계획을 가지고 있는 경우에는 가능한 신속하게 담보를 확보하는 것이 통상적이다.

⑤ 피고가 2011. 7. 15. 중소기업은행과 사이에 이 사건 기존근저당권 설정계약을 체결할 당시 작성한 ‘근저당권설정계약서’ 제10조에는 ‘설정자가 동의를 한 때나, 동등한 가치 이상의 담보대체, 동등한 자력 이상의 보증인 교체 또는 일부 변제액에 비례한 담보나 보증의 해지·해제 등 설정자가 대위변제할 경우의 구상실현에 불리한 영향이 없을 때에는, 거래상 필요에 따라, 채권자는 다른 담보나 보증을 변경 또는 해지·해제할 수 있기로 합니다’라고 부동문자로 기재되어 있기는 하나, 여기에는 피고가 담보물 변경과 관련하여 부담하는 구체적인 의무의 내용이 포함되어 있지 않다.

3) 결국 피고는 중소기업은행에 대하여 이 사건 말소부동산에 관하여 대체담보를 제공하여야 할 구체적인 의무를 부담하고 있지 않았음에도 불구하고 피고의 회생절차개시신청 전 60일 내인 2014. 4. 24. 이 사건 추가부동산에 관하여 이 사건 신규근저당권을 설정해 주기로 하는 약정을 하였다고 할 것이므로, 이러한 피고의 담보제공행위는 채무자회생법 제100조 제1항 제3호에서 정한 부인의 대상이 되므로, 금동현의 부인권 행사에 의하여 이 사건 신규근저당권은 무효가 되었다고 할 것이다.
 

다. 이 사건 동산근담보권 관련 주장에 대한 판단
1) 동산채권담보법 제3조 제3항 제1호는 선박등기법에 따라 등기된 선박의 경우 이를 목적으로 하여 동산담보등기를 할 수 없다고 규정하고 있고, 선박등기법 제2조는 선박법 제26조 제4호에 정한 ‘총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용ㆍ저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’에 관하여는 선박등기를 할 수 없다고 규정하고 있다.

2) 살피건대, 이 사건 플로팅 독에 관하여 2008. 3. 11. 선박등기법에 따른 선박 소유권보존등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제23호증(가지번호 포함), 을 제7호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 플로팅 독은 선박의 건조 및 진수에 사용하는 배로서 선박의 건조에 사용될 때에는 밧줄과 닻에 의하여 피고 공장 옆 공유수면에 고정되어 있으나 선박의 진수에 사용될 때에는 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 해상으로 항행되는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 플로팅 독은 자력항행능력이 없어 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 항행되는 선박, 즉 부선이기는 하지만 선박계류용ㆍ저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치된 것이 아니어서 선박등기법에 의한 선박등기가 가능한 선박이라고 할 것이므로, 이 사건 플로팅 독에 관한 선박소유권보존등기는 유효하고, 따라서 이 사건 동산근담보권은 동산담보등기를 할 수 없는 동산에 관하여 동산담보등기를 한 것으로서 그 효력이 없다고 보아야 한다.
 

라. 이 사건 공정저당권 관련 주장에 대한 판단
1) 공장저당법 제3조는 공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 ‘그 토지에 부합된 물건’과 ‘그 토지에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물’에 미친다고 규정하고 있다. 공장저당법 제10조 이하에서 규정하는 공장재단저당의 경우 공장재단등기부라는 공시방법을 갖추고 있어 공장저당법 제13조에서 부합이나 설치 등의 제한요건 없이 폭넓게 구성물의 범위를 인정하고 있는 데 반하여, 공장저당법 제3조 이하에서 규정하는 ‘공장토지와 공장건물의 저당’에 있어서는 기계·기구·그 밖의 공용물에 관하여 별도의 공시방법이 없어 거래의 안전을 위하여 ‘부합’ 또는 ‘설치’를 일종의 공시방법으로 하여 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위를 한정하고 있으므로, 공장저당법 제3조에 정한 ‘그 밖의 공장의 공용물’의 경우에도 토지에 설치될 것을 요건으로 한다고 보아야 한다. 이와 관련하여 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1469 판결은 공장저당법 제3조에 정한 공용물은 공장의 토지나 건물에 설치된 것에 한정됨을 전제로 하고 있고, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 역시 적어도 시설물의 일부가 공장의 토지에 설치되어 있어야 그 시설물에 공장저당권의 효력이 미친다는 취지로 볼 수 있다.

2) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 플로팅 독은 선박의 건조에 사용될 때에는 밧줄과 닻에 의하여 피고 공장 옆 공유수면에 고정되어 있으나 선박의 진수에 사용될 때에는 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 해상으로 항행되고 있는바, 이러한 이 사건 플로팅 독을 두고 피고의 공장에 속하는 토지에 ‘설치’되어 있다고 할 수는 없으므로, 공장저당권 목록에 이 사건 플로팅 독이 기재되어 있다고 하더라도, 이 사건 공장저당권의 효력이 이 사건 플로팅 독에는 미치지 않는다.
 

3. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 회생담보권 203,695,216원은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 회생담보권조사확정재판을 인가한다.

-판사 이원석(재판장), 현정헌, 김인해-