해사판례 연구(27)

-대법원ﾠ2017. 12. 7.ﾠ선고ﾠ2016두35540ﾠ판결-

Ⅰ. 사안의 개요

(1) 원고는 선박의 건조, 판매 등을 목적으로 하는 회사로 ‘중소기업기본법 2조 1항에 따른 중소기업자’가 아닌 사업자이다. 원고는 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 중소기업자 89개 업체(이하 ‘이 사건 수급사업자들’)에 선박부품 등의 임가공을 위탁하였다(이하 ‘이 사건 하도급거래’).

(2) 원고는 이 사건 하도급거래에서 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9971호로 일부개정되기 전의 것, 이하 법개정 전후에 걸쳐 특별한 적용의 차이가 없는 경우 ‘하도급법’이라고만 한다.) 2조 2항 1호에 정해진 원사업자에 해당하고, 이 사건 수급사업자들은 원고로부터 선박블록 조립, 가공, 도장, 의장 등의 임가공노무의 제공을 위탁받은 중소기업자들로 이 사건 하도급거래에서 하도급법 2조 3항에 정해진 수급사업자에 해당한다.

(3) 통상적으로 원고는 수급사업자들과 매년 1월 1일부터 1년간을 계약 기간으로 하여 하도급거래의 기본적인 사항을 정하는 ‘공사하도급 기본거래계약’을 체결하고, 그 기본거래계약에 따라 세부공종별 시간당 임률, 즉 임률단가를 정하는 ‘단가계약’을 체결한 다음, 다시 매월 시공의뢰번호, 공사번호, 주야구분, 작업내용, 시공유형, 단위, 물량, 금액, 공사기간 등을 정하는 ‘외주작업계약’을 체결해 왔다. 그 후 원고는 매주 단계별로 전산시스템을 통하여 수급사업자에게 주간 작업지시서를 보내고, 수급사업자는 그 작업지시서에 따라 해당 작업을 수행하였다.

(4) 원고는 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 이 사건 수급사업자들에게 선박 건조와 관련된 조립 등 임가공을 위탁하였다. 원고와 이 사건 수급사업자들은 그 대금을 시수(時數, Man Hour)계약 방식으로 산정하기로 하였다.

여기서 ‘시수’는, 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위(原單位)’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인’과 ‘프로젝트 요인’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정한다. ‘생산성향상률’이란 해당 임가공 작업에 관하여 같은 시간 동안 얼마나 더 많이 작업할 수 있는지를 계량화한 수치를 의미하는데, 해당 ‘물량’을 완성하기 위한 임가공 작업에 필요한 시수가 얼마나 감소될 수 있는지를 나타낸다고도 볼 수 있다.

‘임률’은 원고가 매년 3~4월 무렵 직영노동조합과의 단체협약에 따라 결정되는 임금인상률을 기준으로 세부공종별 임률 기준안을 작성한 다음, 이 기준안 이내에서 각 수급사업자에게 개별적으로 세부공종별 임률 변경안을 제시하고, 이를 기초로 원고와 수급사업자가 세부공종별로 합의하여 결정하였다. 원고와 이 사건 수급사업자들이 합의하여 결정한 임률은 2007년에 12.5% 인상되었고, 2008년 1월 및 7월에 각각 0.1% 및 7.0% 인상되었으며, 2010년 4월 및 7월에 각각 2.1% 및 3.4% 인상되었다. 2009년에는 임률이 인상되지 않았으나 그 당시에는 2008년 세계금융위기 여파로 인해 국내 모든 조선업체의 임률이 인상되지 않았다.

(5) 원고와 이 사건 수급사업자들은 지급되어야 할 하도급대금 확정을 위해 월별 정산합의를 하였는데, 임률은 앞서 본 임률을 적용하고, 이에 곱하는 기성시수는 앞서 본 바와 같이 ‘물량’에 ‘원단위’, ‘작업장 요인’, ‘프로젝트 요인’ 및 ‘생산성향상률’을 모두 적용하여 산정하였다. 원고는 이 사건 하도급거래에 관한 생산성향상률을 2008년 평균 6.0%, 2009년 평균 7.0%로 정한 다음, 이를 세부공종별·월별로 배분하여, 시수 산정에 적용하였다.

(6) 원고는 월별 정산합의 과정에서 수급사업자들이 그달의 기성시수에 임률을 곱한 그달의 하도급대금 내역을 확인하여 주면 그 하도급대금을 지급하였다. 그런데 그 과정에서 수급사업자들이 하도급대금 산정 기초가 된 기성시수가 적다는 등의 의견을 제시하면 원단위를 보정하는 등의 방법으로 기성시수를 올려 그 의견을 반영해 주기도 하였다.

(7) 원고가 이 사건 수급사업자들을 포함한 사내협력업체에 지급한 하도급대금 중 보조금과 복리 후생에 관한 지원금 등을 제외한 금액을 생산인력 1인에게 지급된 월별 금액으로 계산한 1인당 기성금액은 2007년 3,054,000원, 2008년 3,740,000원, 2009년 3,764,000원, 2010년 4,063,000원으로 증가해 왔다. 특히 이 사건 하도급계약 기간인 2008년과 2009년의 1인당 기성금액은 원고와 유사한 규모의 선박건조업자인 삼성중공업 주식회사나 현대중공업 주식회사에 비하여 높거나 비슷한 수준이다.

Ⅱ. 처분의 경위

피고(공정거래위원회)는 2013. 12. 3. 원고가 내부적으로 정한 생산성향상률을 적용하여 산정한 기성시수를 기초로 하도급대금을 결정한 행위가 하도급법 4조 2항 5호에 정해진 ‘원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당함을 전제로, 원고의 하도급대금결정행위가 하도급법 4조 1항에 위반하였다고 보아 원고에 대하여 ① 이 사건 수급사업자들과 하도급거래를 함에 있어서 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하여서는 아니 되고, ② 원고의 위반행위로 인하여 발생한 하도급대금 인하액(생산성향상률을 적용하지 아니하였을 경우 결정되었을 하도급대금과 원고가 생산성향상률을 적용하여 결정한 하도급대금 사이의 차액) 합계 43,647,071,638원 및 이에 따른 부가가치세를 이 사건 수급사업자들에게 지급하고, ③ 원고가 피고로부터 시정명령을 받았다는 사실을 거래하는 모든 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 한다는 내용의 시정명령 및 지급명령과 함께 ④ 합계 26,747,000,000원에 달하는 과징금의 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’).

Ⅲ. 관련 규정 및 판시사항

1. 구 하도급거래 공정화에 관한 법률

제4조 (부당한 하도급대금의 결정 금지)

① 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 "부당한 하도급대금의 결정"이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.

5. 원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위

2. 판시사항

(1) ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’라 함은, 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.

(2) ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은, 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다.

Ⅳ. 하도급법의 취지 및 해석

1. 선박건조와 하도급

선박은 수많은 부품이 결합된 합성물이고, 선박건조 시 조선회사는 선박부품인 선박블록의 제작을 하수급업체들에게 도급을 주어 제작하게 하는 관행이 일반적으로 이루어진다. 만약 원사업자가 계약상 우월한 지위를 남용하여 하도급대금을 일방적으로 낮게 결정한다면, 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지에도 어긋난다. 대상사안에서 선박건조과정에서 원사업자(조선회사)와 수급사업자(하수급업체) 사이에 단가에 의하여 하도급대금을 결정하기로 한 것이 하도급법에서 규정하고 있는 원사업자와 수급사업자 사이에 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하는지 여부가 문제되었다.

2. 하도급법 해석론

(1) 하도급법은 원사업자와 수급사업자의 사적 경제활동 내지 경제현상을 규율대상으로 하는 것으로, 그러한 사적 경제활동에 대해서는 1차적으로 사법에 의하여 규율되고 있으므로 하도급법에서 특별한 정의 등이 되어 있지 아니하다면 그 의미내용도 먼저 사법(私法)에 의하여 해석되어야 한다.

사적 자치의 원칙이 존재하는 이상 해당 사업자는 어떠한 법적수단, 법적형식을 사용할 것인지에 관하여 선택의 자유가 있는데, 다만 이들이 하도급법이 예견하지 아니한 법적 수단･형식을 선택함으로써 통상의 거래계에서 사용되는 법적 수단･형식에 대응하기 위해 마련된 하도급법상의 규제를 면하거나 배제하게 되는 경우에는 그러한 법적 수단이나 형식의 선택행위는 규제회피행위로서 유효성이 문제로 될 수 있다. 이러한 규제위반이 범죄로 되는 때에는 죄형법정주의의 관점에서, 사적 주체들이 선택한 그와 같은 법적 수단, 형식이 사법상으로는 유효한 것을 전제로 하면서도 하도급법상으로는 이를 유효하게 취급하지 아니하고 동일한 경제목적의 달성을 위해 거래계에서 통상 사용되는 법적 수단･형식에 대응하는 하도급법상의 규제요건을 충족한 것으로 취급하기 위해서는 이를 허용하는 법률상의 근거가 필요하다고 보아야 한다.

(2) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석･적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다.

3. 하도급법 제4조 제2항 제5호의 해석

가. 의의

하도급법 4조 2항 5호는 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 입법 취지 및 목적이 있다.

위 조항에서 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’라 함은, 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.

나. 일방적으로 결정하였는지 여부

‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는, 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무 및 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 아니하고 협의할 수 있었는지 여부 및 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

다. 단가가 낮은지 여부

‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단한다.

‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은, 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 종합적으로 고려하여 인정한다.

라. 증명책임과 증명의 정도

(1) 이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다.

(2) 다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지와 그 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 그 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다. 이러한 맥락에서, 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 ‘종전 거래 단가 또는 대금’이 종전 거래 당시의 일반적인 단가 또는 대금의 지급 수준보다 상당히 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘종전 거래 내용과 단가’를 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 데 중요한 요소로 고려할 수 있다.

Ⅴ. 대상사안의 검토

1. 하도급대금 자체가 단가에 포함되는지 여부

(1) 하도급법 4조 2항 5호가 규정하는 ‘단가’의 사전적 의미는 ‘물건 한 단위의 가격’을 말하는데, 하도급법령은 ‘단가’를 산정하기 위한 ‘단위’의 의미나 기준에 대하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그리고 별도의 가격 결정 단위를 정하지 않고 위탁받은 목적물 또는 용역의 가격 총액을 하도급대금으로 정한 경우에는 결국 그 목적물 또는 용역 전체를 기준으로 가격을 산정한 것이 되므로 그 하도급대금 자체가 ‘단가’에 해당한다. 이와 같은 ‘단가’ 개념의 포괄적·상대적 성격을 고려하면, 널리 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 납품 물량과 무관한 것으로서 목적물 등의 가격 산정과 관련된 구성요소를 변경하여 하도급대금을 낮추는 행위 역시 ‘낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다.

(2) 이 사건 하도급대금은 시수에 임률을 곱하는 방식으로 산정된다. 그런데 임률과 시수 산정에 기여하는 요소들인 원단위, 작업장 요인, 프로젝트 요인, 생산성향상률 등은 모두 납품 물량과 무관한 것이면서 이 사건 하도급대금인 임가공 용역의 대가 산정에 영향을 줄 수 있는 요소에 해당한다.

2. 원고가 일방적으로 하도급대금을 결정하였는지 여부

원고는 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 사이에 임률에 대하여는 이 사건 수급사업자들과 개별적인 협의 과정을 거쳐 합의하여 정한 것으로 볼 수 있고, 월별 하도급대금을 산정하기 위한 당월 기성시수 또한 수급사업자들과의 월별 정산합의 과정을 통해 합의하여 정하였다. 결국 원고가 하도급대금을 결정하는 요소 중의 하나인 ‘생산성향상률’을 별다른 합의 없이 정하여 적용하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 원고가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 이 사건 하도급대금을 결정하였다고 단정할 수는 없다.

3. 단가가 낮은지 여부

원심은 이 사건 하도급대금이 그와 같거나 유사한 용역에 대하여 일반적으로 지급되는 수준보다 낮다는 점에 대한 피고의 아무런 주장·증명이 없다고 판단하였다. 오히려 이 사건 수급사업자들이 원고로부터 지급 받은 1인당 기성금액이 2007년부터 2010년까지 꾸준히 증가해 왔고, 특히 이 사건 하도급거래 기간인 2008년 및 2009년에 원고가 수급사업자들에게 지급한 1인당 기성금액은 원고와 유사한 규모의 선박건조업자인 삼성중공업 주식회사나 현대중공업 주식회사의 1인당 기성금액에 비하여 높거나 비슷한 수준이었다는 사정을 고려하면, 원고가 이 사건 수급사업자들에게 지급한 하도급대금이 ‘일반적으로 지급되는 수준’보다 높거나 비슷하였다고 볼 여지도 상당하다고 인정하였다.

4. 결론

따라서 원고가 이 사건 수급사업자들과의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하였다고 볼 수는 없으므로, 원고의 행위가 하도급법 4조 2항 5호에 해당하지 않는다고 본 대상판결은 타당하다.