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최신 해사판례 소개
[542호] 2018년 10월 30일 (화) 17:31:00 해양한국 komares@chol.com

(1) 부산지방법원 2018. 10. 19. 선고 2018구합22518 판결
[판결요지]

원고와 필리핀 법인 사이에 체결된 계약은 필리핀 법인이 원고에게 매월 일정금액의 용선료를 지급하면서 이 사건 선박을 사용하되 용선자가 선박의 매입을 희망하는 경우 선주는 그에 응하여야 하고 용선자는 선박매매대금으로 1,600,000달러(USD)를 지급하기로 약정한 점, 원고 역시 이 사건 계약을 ‘국적취득조건부 나용선계약’이라고 주장하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 계약은 선박 매매대금을 일거에 지불할 자금 여력이 없는 필리핀 법인이 용선료의 형식으로 피고에게 매월 일정 액수의 돈을 지급하되, 용선계약기간 만료시점에 필리핀 법인이 매수를 희망하는 경우 원고는 그에 응할 의무가 발생함에 따라 매매계약이 체결된 것과 동일한 법률효과가 발생하는 것을 내용으로 하는 국적취득조건부 나용선계약이라고 봄이 상당하다.
그리고 이 사건 선박은 앞서 본 바와 같이 필리핀 법인의 용선료 연체로 잔여 선박매매대금의 수수 없이 계약해제로 원고에게 반선된 이상 필리핀 법인은 처음부터 이 사건 선박을 취득하지 않은 것으로 보아야 하고, 원고가 원상회복으로 이를 반선받았다고 하여 이를 원고가 새롭게 취득한 것으로 보는 것은 부당하므로, 원고가 이 사건 선박을 취득한 것을 전제로 한 이 사건 취득세 등 부과처분은 위법하다.
 

[판결전문]
부산지방법원
제2행정부
판결
사건 2018구합22518 취득세경정거부처분취소
원고 주식회사 P
피고 부산광역시 중구청장
변론종결 2018. 9. 14.
판결선고 2018. 10. 19.

 

주문
1. 피고가 원고에 대하여 한, 2016. 12. 29.자 취득세 14,017,230원의 경정거부처분 및 2017. 1. 16.자 취득세 14,105,530원의 부과처분을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
 

청구취지
주문과 같다.
 

이유
1. 처분의 경위

가. 원고는 2013. 10. 2. 선박 ○○호(이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)를 매매(과세표준 : 1,600,000,000원)를 원인으로 취득하면서 구 지방세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 국제선박등록법에 따른 국제선박으로 등록하기 위하여 취득하는 선박에 대한 경감규정을 적용하여 지방세법 제12조 제1항 제1호의 세율에서 1천분의 20의 세율을 경감받아 취득세 16,000,000원을 선적항 소재지인 제주특별자치도 제주시에 신고 납부하였다.

나. 원고는 2013. 10. 15. 필리핀 법인인 CM( 이하 ‘필리핀 법인’이라고만 한다)과 사이에 이 사건 선박에 대하여 2년을 계약기간으로, 용선주인 필리핀 법인이 매월 용선료 20,000달러(USD)를 계약기간 동안 납부하고 소유권을 이전하는 것으로 하는 국적취득조건부 나용선계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 맺었고, 이와 별도로 ‘필리핀 법인은 용선계약기간 만료 60일 전 선박취득결정을 원고에게 통보하여야 하고, 매매대금은 1,600,000달러(USD)로 하며, 필리핀 법인이 선박취득이 불가할 경우 상호협의에 의하여 1회에 한하여 1년 연장할 수 있다’는 내용의 협약을 체결하였다.

다. 원고는 필리핀 법인과 맺은 이 사건 계약에 따라 2013. 10. 25. 구매자를 필리핀 법인으로 하고 소유권이전임대를 조건으로 필리핀에 수출하는 내용을 기재한 수출신고필증을 포항세관에 제출하고 수출신고를 하였다. 한편 원고는 2014. 2. 4. 필리핀 법인이 이 사건 선박에 대하여 필리핀 국적을 취득하도록 하기 위해서 대한민국 국적말소신청을 하였으나 국적말소신청 당시 나용선계약서로는 국적말소가 불가함에 따라 첨부서류로 매매계약서를 제출함으로써 수출을 이유로 선박원부가 말소되었고,  2016. 11. 8. 이 사건 선박의 등기사항전부증명서가 폐쇄[등기원인 2014. 2. 4. 수출(국적상실)]되었다. 이 사건 선박은 2014. 8. 22. 필리핀 국적 선박으로 등록되었고, 등록원부상 소유주는 필리핀 법인으로 되었다.

라. 이후 원고는 필리핀 법인이 용선료를 연체함에 따라 이 사건 계약을 해제한다는 내용의 공문을 2016. 8. 20. 필리핀 법인에 통지하였고 필리핀 법인은 2016. 8. 22. 이 사건 계약의 해제에 동의하여 이 사건 선박을 부산으로 반환한다는 내용의 공문을 원고에게 회신하였다. 이에 원고는 2016. 10. 26. 부산세관에 이 사건 선박에 대한 수입신고를 하였고(수입신고 당시 거래 구분을 임대수출물품수입으로 하고 총 과세가격을 1,399,069,179원으로 하여 관세 929,410원, 개별소비세 831,810원, 교육세 124,770원, 부가가치세 3,131,110원 합계 5,017,100원의 세액을 신고 납부하였다), 2016. 11. 16. 총 과세가격 등 1,401,723,169원을 과세표준으로 신고하여 구 지방세특례제한법(2016. 3. 29. 법률 제14115호로 개정되기 전의 것) 제64조 제2항 및 같은 법 시행령 제30조 제1항 제1호의 해운법 제24조에 따라 내항 화물운송사업을 등록한 자(취득일부터 30일 이내에 내항 화물운송사업을 등록하는 경우를 포함한다)로 지방세법 제12조 제1항 제1호의 세율에서 1천분의 10의 세율을 경감받아 취득세 등 18,558,790원을 신고 납부하였다.

마. 한편 원고는 2016. 12. 6. 피고에게 이 사건 선박을 2013. 10. 2. 취득한 이후부터 2016. 10. 26. 재수입하기까지 자신이 이 사건 선박의 소유자였음을 주장하면서 신고 납부한 취득세 등의 이중납부에 따른 환급요청을 내용으로 하는 경정청구를 하였으나, 피고는 2016. 12. 29. 당초 이 사건 선박이 수출로 국적을 상실함에 따라 선박원부와 등기사항전부증명서가 각 말소·폐쇄되었고, 이후 국내 수입시 국적을 취득하면서 선박원부와 등기사항전부증명서에 원시취득으로 등기·등록되었으므로 이 사건 선박의 국내수입은 외국선박을 취득한 것에 해당되어 취득세 과세대상이라고 판단하여 경정청구를 받아들일 수 없음을 통지하였다.
바. 또한 피고는 원고에게 취득일로부터 30일 이내에 내항 화물운송사업을 등록하여야 하는 점을 안내하였으나 원고가 선박수리가 계속 진행중이라 내항 화물운송사업 등록을 하지 않자 2017. 1. 16. 지방세법 제20조 제3항에 따라 취득세 14,017,230원 및 납부불성실가산세 88,300원 합계 14,105,530원을 부과 결정하였다(이하 위 경정청구거부와 위 취득세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
사. 원고는 이에 불복하여 2017. 8. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. 4. 18. 원고의 심판청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증 내지 갑 제6호증, 을 제1호증 내지 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 

2. 주장 및 판단
가. 주장

1) 원고는, 원고와 필리핀 법인 간에 체결된 국적취득조건부 나용선계약은 이 사건 선박에 대한 매매가 아니라 임대임이 분명하고, 이후 필리핀 법인의 용선료 체납으로 계약이 해제되어 이 사건 선박을 반환받았을 뿐 이 사건 선박은 계속하여 원고의 소유였고, 실질과세원칙상 이 사건 선박에 관한 선박원부와 선박등기부등본이 말소나 폐쇄되었다고 하여 원고가 이 사건 선박의 소유권을 상실하였다고 볼 수는 없으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

2) 이에 대하여 피고는 국적취득조건부 선체용선계약은 그 실질이 선박의 매매로서 선박수입의 특수한 형태에 해당하고, 이 사건 선박을 2013. 10. 25. 필리핀 법인에 수출한 후 계약해제로 국내에 반환받기까지 2년여 동안 필리핀 법인이 화물운송사업을 영위한 점, 원고는 이 사건 선박의 선박원부말소신청시 나용선계약서로 말소신청이 되지 않자 별도 작성한 매매계약서를 제출한 점, 이후 원고가 이 사건 선박을 국내반입시 선박등록원부와 선박등기부에 최초로 취득하는 것으로 보아 소유권보존으로 등기·등록한 점 등을 볼 때, 원고는 수출로 이 사건 선박의 소유권을 필리핀 법인에게 이전하였다가 수입으로 그 소유권을 취득한 것으로 보아야 한다.
 

나. 관계 법령
별지 기재와 같다(생략).
 

다. 판단
1) 관련 법리 등

가) 국적취득조건부 나용선계약은 용선계약의 형식을 취하고는 있으나, 실질적으로는 매수인이 매수 즉시 선박을 사용하면서 매매대금은 일정기간 동안 분할하여 지급하고 매매대금이 모두 지급된 후에 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 것을 내용으로 하는 특수한 형태의 선박 매매이므로(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006두18270 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 82누328 판결 등 참조), 선박에 대해 국적취득부 나용선계약을 체결하는 것은 지방세법상 선박을 연부취득하는 것에 해당한다. 지방세법에서 연부취득의 경우에는 연부계약을 체결한 매수인이 계약상 또 사실상의 연부금지급일에 연부금을 지급한 금액에 상당하는 비율만큼 당해 재산을 부분 취득하는 것으로 하여 그 지급금액을 과세표준으로 한 취득세를 부과하고 있는 점(대법원 1988. 10. 11. 선고 86누703 판결 참조), 지방세법 기본통칙 제7-5조 제4호는 ‘연부취득 중인 과세물건을 마지막 연부금 지급일 전에 계약을 해제한 때에는 이미 납부한 취득세는 환부하여야 한다’고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지방세법에서 연부취득의 경우에는 연부금 지급일에 연부금 지급액만큼 과세물건을 부분 취득한 것으로 보고 취득세를 부과하되, 마지막 연부금 지급일 전에 계약이 해제된 때에는 과세물건을 처음부터 취득하지 않은 것으로 해석함이 타당하다.

나) 한편 지방세법 제6조 제1호는 취득세의 과세대상인 취득이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상ㆍ무상의 모든 취득을 말한다고 규정하고 있다. 한편, 소유권이전등기의 원인이었던 양도계약을 소급적으로 실효시키는 합의해제 약정에 기초하여 소유권이전등기를 말소하는 원상회복 조치의 결과로 그 소유권을 취득한 것은 지방세법 제6조 제1호 소정의 취득세 과세대상이 되는 부동산취득에 해당되지 아니하고(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누11319 판결 참조), 이는 원상회복의 방법으로 매도인 앞으로의 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1986. 3. 25. 선고 85누1008 판결 참조).
 

2) 판단
가) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 원고와 필리핀 법인 사이에 체결된 계약은 필리핀 법인이 원고에게 매월 일정금액의 용선료를 지급하면서 이 사건 선박을 사용하되 용선자가 선박의 매입을 희망하는 경우 선주는 그에 응하여야 하고 용선자는 선박매매대금으로 1,600,000달러(USD)를 지급하기로 약정한 점, 원고 역시 이 사건 계약을 ‘국적취득조건부 나용선계약’이라고 주장하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 계약은 선박 매매대금을 일거에 지불할 자금 여력이 없는 필리핀 법인이 용선료의 형식으로 피고에게 매월 일정 액수의 돈을 지급하되, 용선계약기간 만료시점에 필리핀 법인이 매수를 희망하는 경우 원고는 그에 응할 의무가 발생함에 따라 매매계약이 체결된 것과 동일한 법률효과가 발생하는 것을 내용으로 하는 국적취득조건부 나용선계약이라고 봄이 상당하다.

나) 그리고 이 사건 선박은 앞서 본 바와 같이 필리핀 법인의 용선료 연체로 잔여 선박매매대금의 수수 없이 계약해제로 원고에게 반선된 이상 필리핀 법인은 처음부터 이 사건 선박을 취득하지 않은 것으로 보아야 하고, 원고가 원상회복으로 이를 반선받았다고 하여 이를 원고가 새롭게 취득한 것으로 보는 것은 부당하므로, 원고가 이 사건 선박을 취득한 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 

3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.

 
-판사 최병준(재판장), 안희경, 조연수-

 

(2) 서울중앙지방법원 2018. 10. 18. 선고 2017가합517504 판결
[판결요지]

일반적으로 다국적기업은 국적이 다르고 법적으로 분리된 여러 기업으로 구성된 기업집단으로서의 특성을 지니게 되는데, 기업집단으로서의 다국적기업은 구성기업들의 대등한 연합체가 아니라 지배기업인 모기업이 기업집단의 정점에 위치하여 다국적 기업에 대한 모든 사항을 총괄해서 결정하고, 종속기업은 지배기업인 모기업의 통제 하에 놓이게 되어 지배기업인 모기업과 종속기업 사이에 지배종속관계가 존재하게 된다. 이에 따라 지배기업인 모기업의 대표이사 등 임원들과 종속기업의 대표이사 등 업무집행권을 가진 임원들 사이에도 지배기업과 종속기업의 지배종속관계가 투영되어 일정한 수준의 지휘·감독관계가 발생하게 되는데, 이는 하나의 기업 내에서의 사용자와 근로자 사이의 지배종속관계와 유사한 면이 있으나 어디까지나 지배기업과 종속기업 사이의 기업 간 관계에서 발생하는 지배종속관계라는 점에서 구별되어야 하고, 따라서 비록 종속기업의 대표이사 등 업무집행권을 가진 임원들과 모기업 임원들 사이에 일정한 지휘·감독관계가 존재한다고 하여 그러한 사정만으로 종속기업의 업무집행권을 가진 임원들을 종속기업의 근로자라고 볼 수 없다.
 

[판결전문]
서울중앙지방법원
제48민사부
판결
사건 2017가합517504 기타(금전)
원고 D (중화인민공화국인)
피고 S 주식회사
변론종결 2018. 8. 14.
판결선고 2018. 10. 18.
 

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
 

청구취지
주위적 청구취지: 피고는 원고에게 136,276,439원 및 이에 대한 2016. 5. 1.부터 2016. 5. 14.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
예비적 청구취지: 피고는 원고에게 115,448,909원 및 이에 대한 2016. 5. 1.부터 2016. 5. 14.까지는 연 6%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 

이유
1. 기초사실

가. 피고는 선박 회사 대리점 업무, 복합운송 주선업 등을 영위하는 법인으로 중국 S그룹(중국○○○○집단유한공사, 이하 ‘중국 본사’라고 한다)의 한국 지사이고, 중국 본사는 피고의 지분 전부를 보유하고 있다.
나. 원고는 2003. 3. 27. 피고의 대표이사로 취임하였다가 2016. 5. 10. 사임하였고, 그 내역이 피고의 법인등기부등본에 등재되어 있다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 8, 17호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 

2. 원고 주장의 요지
가. 주위적 청구

원고는 중국 본사에서 근무하던 중 피고에 파견되어 중국 본사의 지휘·감독에 따라 피고에서 근로를 제공하였으므로, 원고는 근로기준법상 피고의 근로자이다. 따라서 피고는 원고에게 2003. 3. 27.부터 2016. 4. 30.까지의 근로기간에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 136,276,439원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
 

나. 예비적 청구
설령 원고가 2003. 3. 27.부터 근로기준법상 피고의 근로자로 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 중국 본사와 피고 사이의 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)에 따른 근로자파견계약에 따라 구 파견법 제2조 제5호 소정의 파견근로자로서 피고에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다. 파견근로자인 원고는 2003. 3. 27.부터 2년을 초과하여 사용사업주인 피고를 위하여 근로를 제공하였으므로, 구 파견법 제6조 제3항1)에 따라 피고가 원고를 직접 고용한 것으로 간주된다. 따라서 피고는 고용간주일인 2005. 3. 27.부터 2016. 4. 30.까지의 근로기간에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 115,448,909원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
 

3. 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
1) 원고가 근로기준법상 피고의 근로자에 해당하는지 여부
   가) 관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 한편, 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 그 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조).

한편, 일반적으로 다국적기업은 국적이 다르고 법적으로 분리된 여러 기업으로 구성된 기업집단으로서의 특성을 지니게 되는데, 기업집단으로서의 다국적기업은 구성기업들의 대등한 연합체가 아니라 지배기업인 모기업이 기업집단의 정점에 위치하여 다국적 기업에 대한 모든 사항을 총괄해서 결정하고, 종속기업은 지배기업인 모기업의 통제 하에 놓이게 되어 지배기업인 모기업과 종속기업 사이에 지배종속관계가 존재하게 된다. 이에 따라 지배기업인 모기업의 대표이사 등 임원들과 종속기업의 대표이사 등 업무집행권을 가진 임원들 사이에도 지배기업과 종속기업의 지배종속관계가 투영되어 일정한 수준의 지휘·감독관계가 발생하게 되는데, 이는 하나의 기업 내에서의 사용자와 근로자 사이의 지배종속관계와 유사한 면이 있으나 어디까지나 지배기업과 종속기업 사이의 기업 간 관계에서 발생하는 지배종속관계라는 점에서 구별되어야 하고, 따라서 비록 종속기업의 대표이사 등 업무집행권을 가진 임원들과 모기업 임원들 사이에 일정한 지휘·감독관계가 존재한다고 하여 그러한 사정만으로 종속기업의 업무집행권을 가진 임원들을 종속기업의 근로자라고 볼 수 없다(서울고등법원 2012. 12. 21. 선고 2012나52795 판결 참조).
 

   나) 판단
살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제9 내지 12, 14, 18호증, 을 제2, 4, 5, 7, 8, 9, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 원고가 피고의 대표이사로서 중국 본사와의 관계에서 일정한 정도의 지휘·감독을 받았다고 하더라도 피고와의 관계에서는 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 근로기준법상 피고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(1) 중국 본사는 중국 내에 약 30개의 자회사를, 해외에 약 4개의 자회사를 보유하고 있는데, 피고는 중국 본사의 해외 자회사 중 하나이다. 원고는 중국 본사의 해외기업관리팀장에게 피고의 경영과 관련된 보고업무를 수행하고 중국 본사 측으로부터 일정한 수준의 지시를 받으며 피고의 대표이사로서의 업무를 수행하였다. 그러나 이는 피고가 중국 본사에 대하여 종속기업의 지위에 있어 지배기업으로부터 통제를 받는 지배종속관계가 투영된 결과로 발생한 것이라고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 사용자와 근로자 사이의 지배종속관계와는 구별되어야 하는 것이므로, 그와 같은 사정만으로 원고를 곧바로 피고의 근로자로 볼 수는 없다.

이에 대하여 원고는, 피고는 형식적으로만 독립된 법인일 뿐 실질적으로는 중국 본사로부터 독립된 법인이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 ① 피고는 중국 본사와는 독립하여 대한민국 법률에 따라 설립등기를 마친 별도의 법인인 점, ② 피고는 대한민국 내에 인적·물적 조직을 구비하고 있으면서 법률상 독립적인 사업주체로서 활동하고 있는 점, ③ 중국 본사의 각 자회사들은 해당 사업 분야 또는 지역을 담당하는 자회사들 사이에 연락을 주고받으며 독자적으로 업무를 수행할 뿐 그 과정에 중국 본사의 구체적인 업무지시가 이루어지는 것으로 보이지 않는 점, ④ 특히, 피고는 중국 본사와 직·간접적으로 관련된 업무와는 별도로 대한민국 내에서 고객사들을 상대로 직접 영업활동을 하고 이들로부터 의뢰받은 물류업무를 수행하고 있는바, 위와 같은 피고의 대한민국 내 영업활동에 관하여 중국 본사의 구체적인 지휘·감독이 존재하는 것으로 보이지도 아니하는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 원고는 “대표이사는 당 회사의 업무를 통할하고 전무이사 또는 상무이사는 대표이사를 보좌하여 그 업무를 분장한다.”고 규정하고 있는 피고의 정관 제29조 제1항에 따라 피고의 대표이사로서 업무집행권을 가지고 피고의 업무를 총괄하였고, 피고 내에서는 누구로부터도 업무상 지시를 받지 아니하였다.
(3) 원고는 피고의 대표이사로서 약 40명의 피고 소속 근로자들을 채용하고 이들의 임금을 결정하였고, 피고 소속 근로자들뿐만 아니라 피고의 상무이사 등 비등기임원에 대하여 지휘·감독권을 행사하기도 하였다.
(4) 원고에게는 피고의 비등기임원들 및 근로자들과는 달리 독립적인 집무실이 배정되었고, 2대의 차량 및 운전기사, 유류비 등 다른 직원들과는 차별화된 지원이 제공되었다. 또한 원고에게는 피고의 근로자들에게 적용되는 취업규칙이 적용되지 아니하였다.

(5) 한편 원고는, 대한민국의 여러 기업들이 국내 본사의 근로자를 해외에 있는 현지 법인에 법인장으로 전출시키는 경우가 있고, 이 경우에도 전출된 근로자와 국내 본사 사이의 근로관계는 유지되는 것과 마찬가지로 원고를 피고의 근로자로 보아야 한다는 취지로도 주장하고 있다.
그러나 이 사건에서 원고는 중국 본사를 상대로 중국 본사의 근로자라고 주장하며 퇴직금의 지급을 구하고 있는 것이 아니라(원고는 피고의 대표이사를 사임한 이후인 2016. 5.경 중국 본사로 돌아가 중국 본사에서의 퇴직절차를 마쳤고, 중국 법령이 정하고 있는 퇴직에 따라 발생하는 기업연금, 보충양로보험금, 기본양로보험금 등의 복지혜택을 받고 있는 것으로 보인다), 피고를 상대로 자신이 피고의 근로자라고 주장하며 퇴직금의 지급을 구하고 있는바, 원고가 들고 있는 위와 같은 사정이 원고와 피고 사이의 근로관계 성립 여부에 관하여 참고할 만한 사정이 된다고 보기는 어렵다.
 

2) 전출계약에 따른 퇴직금 지급의무 발생 주장에 관하여
또한 원고는, 중국 본사, 피고 및 원고 사이에 중국 본사 소속 근로자인 원고를 피고에서 근로시키기로 하는 차용파견합의가 이루어졌는데, 이는 이른바 ‘재적형 전출’에 해당하고, 이에 따라 원고는 중국 본사 및 피고 모두에 대하여 근로자로서의 지위를 갖게 되었으므로 피고는 원고에 대하여 퇴직금 지급의무를 부담한다고 주장한다.

그러나 중국 본사, 피고 및 원고 사이에 원고의 주장과 같은 내용의 전출계약에 따른 법률관계가 성립하기 위해서는 원고와 피고 사이에 지휘·감독에 따른 근로관계가 인정되어야 하는데, 앞서 본바와 같이 원고는 피고의 대표이사로서 업무를 수행한 것일 뿐 원고를 피고의 근로자로 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결론
따라서 원고를 피고의 근로자로 볼 수 없는 이상 이를 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 

나. 예비적 청구에 관한 판단
1) "근로자파견"이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하는바(구 파견법 제2조 제1호), 원고의 예비적 청구는 ‘근로자파견사업을 업으로 행하는 파견사업주인 중국 본사가 파견근로자인 원고를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 피고와 사이에 근로자파견계약을 체결하였고, 이에 따라 원고는 사용사업주인 피고의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하였다’는 것을 내용으로 하고 있다. 따라서 원고의 예비적 청구가 받아들여지기 위해서는 우선 원고가 피고의 지휘·명령을 받아 피고에게 근로를 제공하였다는 점이 인정되어야 할 것이다.
2) 살피건대, 앞서 주위적 청구에 관한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 원고는 피고의 대표이사로서 피고의 경영 전반에 관한 업무를 위임받아 그 사무를 처리하는 자에 해당할 뿐 피고의 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 이와 같이 원고가 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 볼 수 없는 이상 원고가 구 파견법 제6조 제3항에 따라 피고의 근로자로 간주된다고 할 수 없다. 따라서 원고의 예비적 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 

4. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 

-판사 오상용(재판장), 이고은, 김현성- 

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