-비유통운송증권을 중심으로-

이 글은 4월 29일 개최된 한국해법학회의 춘계학술대회에서 발표된 내용으로 필자의 허락을 얻어 일부내용은 빼고 본지에 맞게 편집 게재했다.


기고문의 내용은 ▶운송물처분권의 내용 및 종료시점 ▶운송물처분권의 이전과 권원증권성 보완 ▶운송물처분과 CISG상 위험이전 및 운송유지권과의 관계을 담고 있다.
 -편집자 주-

 

<운송물처분권의 내용 및 종료시점>
1. 운송물처분권의 의의
우리나라 상법은 시장의 상황 및 매수인의 신용상태 변화 등에 대처하고 운송물에 대한 매매계약의 해제 등에 대비하여, 송하인 등에게 운송계약상의 부수적 권리로서 ‘운송물처분청구권 또는 운송물처분지시권(right of control of the goods ; right of disposition of the cargo ; Verf  gungsrecht, Weisungsrecht ; 이하 ’운송물처분권‘이라 함)’을 인정하고 있다(제815조, 제139조 제1항). 이는 운송물인도청구권(request of delivery of the goods)이나 소유권의 권능으로서의 처분권(right of disposal) 또는 운송물 인도지시(delivery order : D/O)와는 근본적으로 다르다.


송하인 등은 운송의 중지 등을 운송인에게 청구할 수 있다고 하므로 송하인의 운송물처분권은 계약을 해제하거나 손해를 배상하지 않고도 행사할 수 있는 형성권이며, 운송의 특수성을 감안하여 민법의 도급(제673조)에 대한 특칙으로서 상법이 송하인 등에게 특히 인정한 권리이다. 일방적 의사표시에 의하여 효력이 발생하는 것이므로 제한적으로 해석하지 않으면 운송인의 권리를 해하게 된다.


국제협약 및 입법례를 살펴본다면, 해상화물운송장을 이용한 운송계약에 관한 CMI통일규칙은 시장의 상황 및 매수인의 신용상태 등에 따라 운송물에 대한 매매계약의 해제에 갈음하기 위하여 송하인에게 부수적인 권리로서 운송물처분권(right of control)을 인정하고 있다(제6조).


항공운송에 관한 몬트리올 협약 또는 바르샤바 협약에 의하면, 송하인은 운송계약으로부터 발생하는 모든 자기의 채무를 이행할 것을 조건으로 출발공항 또는 도착공항에서 운송물을 회수하거나 운송도중 착륙할 때에 운송물을 유치하거나 당초에 지정한 수하인 이외의 자에 대하여 도착지 또는 운송 도중에 운송물의 인도를 요구하거나 또는 출발공항에 운송물의 반송을 청구하는 것에 의하여 운송물을 처분할 수 있는 권리를 가진다(각 협약 제12조).


독일 상법은 송하인이 운송인에게 운송계약상의 부수적 권리(Nachtragliche Weisungen)로서 운송물에 관하여 운송의 중지, 운송물의 반환, 수하인의 변경 기타의 처분을 지시하는 권리를 인정하고 있다(제418조 제1항 제1, 2문).


일본 상법은 운송인에게 운송계약상의 부수적 권리로서 운송의 중지, 운송물의 반환, 수하인의 변경 기타의 처분을 청구하는 권리를 인정하고 있으며(제582조), 운송물이 도착지에 도착하여 수하인이 그 인도를 청구한 때에는 수하인은 운송계약에 의해 발생한 송하인의 권리를 취득한다고 되어 있다(제583조 및 일본 국제해상물건운송법 제20조 제2항).

 

2. 운송물처분권자
(1) 송하인 또는 선하증권의 적법한 소지인
운송물의 처분청구권자는 운송계약의 당사자로서의 지위를 갖는 송하인 또는 선하증권의 적법한 소지인이다. 송하인(shipper)이라 함은 선박소유자 또는 용선자 등 운송인에게 선박으로 화물을 운송하여 줄 것을 자기의 명의로 계약을 통하여 위탁한 자를 말한다. 그러나 용선자는 상법 개정(2007년)에 따라 운송물처분권을 갖지 못한다.


선하증권·화물상환증(이하 ‘선하증권’이라고 줄인다)이 발행된 경우에 송하인이 처분권자인 것이 아니라 증권상의 수하인 또는 그 이후의 피배서인으로서 증권을 소지하는 자에게 처분권이 주어진다.


항공운송에 있어서는 송하인이 운송인에 대한 운송물처분권(right of disposition of the cargo)을 행사함에 있어서, 송하인용 항공화물운송장 제3원본의 제시를 요한다고 규정하고 있는 것을 반대해석하면 운송장을 제시하는 자의 처분에 따르는 경우 운송인의 운송물처분은 유효한 것으로서 비록 그 증권을 제시한 자가 진정한 권리자가 아니더라도 운송인은 면책된다고 보게 된다.


이에 비하여 해상화물운송장(sea waybill)은 운송물의 인도를 받기 위하여는 그 운송증권이 제시되어야 한다는 속성을 가지는 상환증권성이 없으므로 기명식 선하증권과 전혀 다르고, 오히려 전통적인 비유통운송증권에 속하는 것으로서 송하인이 처분권자가 된다.

 

(2) 배서금지 기명식 선하증권의 경우
선하증권 앞면에 수하인의 명칭을 기재하면서 배서를 금지하는 뜻을 기재한 경우에는 그 선하증권은 기명증권이 된다(상법 제130조 단서). 이는 곧 배서금지 기명식 선하증권(bill of lading consigned to a named person ; Straight B/L)으로서, 우리나라 상법에 의하면 이는 지시증권이 아니므로 배서에 의하여 양도할 수 없다고 규정하고 있고(제130조 단서), 대법원 판례(2001. 3. 27. 선고 99다17890)는 이를 양도하기 위하여는 지명채권 양도방법에 따라 권리가 이전되어야 한다고 판시하고 있다.


배서금지 기명식 선하증권의 상환증권성에 관하여는 학설이 갈린다. 부정설은 운송물을 인도받기 위하여는 증권의 제시와 상환이 필요 없고, 따라서 수하인으로 기재된 자로서 확인되는 자에게 운송인이 운송물을 인도하면 운송인은 의무를 다한 것이 된다. 이와는 달리, 상환증권성 긍정설에 따르면 운송인은 다른 선하증권과 같이 배서금지 선하증권과 상환하여서만 운송물을 인도하여야 하고 그렇지 않은 경우에는 운송인은 소지인에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다. 생각건대, 송하인이 운송인에게 굳이 배서금지 기명식 선하증권의 발급을 요구하는 것은 상품매매대금 지급에 대한 확실한 담보로서 선하증권을 소지하고자 하는 것이고, 이러한 상업적 목적을 고려한다면 긍정설이 실제와 부합한다.


배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우에는 해상화물운송장의 경우와 같이 취급되어 송하인이 운송물처분권자가 되고, 상환증권성이 긍정된다고 보는 경우에 있어서 선하증권이 아직 교부되지 않은 경우에는 송하인이, 선하증권이 교부된 경우에는 수하인이, 운송물처분권가 된다.

 

3. 운송물처분권의 범위
처분권의 내용은 운송계약의 내용과 본질적으로 동일하여야 한다. 운송계약의 준거법이 한국법인 경우 송하인은 국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods; 이하 ‘CISG’라 한다)과 같이 수하인이 지급불능되었을 때만 운송유지권(stoppage in transit)을 행사할 수 있는 것이 아니라, 언제나 수하인의 변경 등 물품의 인도에 대한 지시를 운송인에게 할 수 있다. 처분권의 범위는 운송의 중지, 운송물의 반환, 기타의 처분에 그친다. 운송물처분권의 행사로 인하여 운송인의 이익이 부당하게 침해되어서는 안 되기 때문이다. 송하인은 운송인 또는 다른 송하인들을 해하고자 하는 방법으로 그 처분권을 행사하여서는 아니 되며 처분권의 행사에 의하여 생긴 비용을 부담해야 한다. 운송물처분권의 범위와 관련하여 구체적으로 문제되는 점을 지적한다면 다음과 같다.

 

(1) 운송의 중지
운송의 중지라 함은 송하인 등이 목적지로 향하는 운송물의 운송을 운송인에게 운송물의 현재지에서 그 실행을 정지할 것을 요구하는 것이다. 송하인은 매수인과의 정산이 종료되지 않은 경우에 매수인의 수중에 운송물이 들어가는 것을 방지하기 위하여 운송의 중지를 희망할 수 있다. 이는 유럽의 CMR(국제도로물건운송에 관한 협약) 등의 영향을 받은 규정이라고 볼 수 있고, 주로 도로운송의 경우에 자주 이용된다. 이해당사자가 개입된 해상의 컨테이너 운송에서는 운송의 중지 내지 운송물의 반환은 선장의 직항의무와 직결되고 영업에 지장을 초래하는 것이므로, 운송계약의 본질을 해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 할 것이다. 항공운송의 경우에는 운송의 중지란 운송도중 착륙할 때에 운송물을 유치하는 것을 의미한다.

 

(2) 운송물의 반환
항공운송의 경우에는 송하인은 출발공항에 운송물의 반송을 청구하는 것에 의하여 운송물의 처분을 지시할 수 있는 권리를 가진다. 그런데 육상 또는 해상운송의 경우에는 항공운송과 같은 명문의 규정이 없으므로, 운송물의 반환이란 현재지에서의 반환을 말하는가, 아니면 발송지로의 반환을 뜻하는가에 관하여 다툼이 있다.


생각건대, 운송물의 반환이란 발송지로의 반환을 말한다고 본다. 운송물의 현재지, 즉 미리 예정된 항해 중의 방문 항구(at a scheduled port of call) 혹은 내륙운송의 경우 운송로 도중의 특정한 곳(any place en route)에서 이를 인도하는 것은 운송의 중지를 뜻하는 이상, 운송물의 반환은 송하인이 자신에게 운송물을 되돌리는 처분지시로 새기더라도 무방하다고 본다.

 

(3) 기타의 처분
기타의 처분이라 함은 수하인의 변경, 운송로의 변경, 적하방법의 변경 등 계약의 범위 내에서 처분하는 것을 의미한다. 또한 처분은 운송에 관한 것이므로 이상과 같은 사실상 처분을 의미하고, 운송물의 양도·입질·경매 등 법률상의 처분은 포함되지 아니한다. 여기서 목적지의 변경도 포함되는가에 대하여는 다툼이 있다.


생각건대, 상법상 개품운송계약에 한하여 인정되는 운송물처분권의 범위에는 목적지의 변경은 일방적인 지시에 의한 운송물처분권의 범위에는 포함되지 않는다고 본다. 위 목적지 변경 포함설이 내세우고 있는 수하인 변경의 경우도 불포함설에 따른다면 목적지 또는 미리 예정된 항해 중의 방문 항구(at a scheduled port of call) 혹은 내륙운송의 경우 운송로 도중의 특정한 곳(any place en route) 등 한정된 장소에서 당초에 지정한 수하인 이외의 자에게 인도를 요구할 수 있는 것으로 풀이된다. 운송물처분권의 범위에는 다른 목적지에의 운송, 목적지의 연장, 다른 운송물의 추가운송 등 운송인의 계약상의 의무를 가중하거나 본질을 해하는 것은 포함되지 아니한다. 이를 무한정 인정하는 것은 운송인의 정상적 운송활동에 지장을 초래할 수도 있기 때문이다.


이러한 처분으로 송하인의 수하인에 대한 채무불이행이 되거나 불법행위가 되는 경우가 있지만 이는 운송인과는 별개의 문제로서, 이를 근거로 처분의무의 이행을 거절할 수 없다.

 

4. 송하인의 운송물처분청구권의 종료시점과 수하인의 지위
(1) 도착지에서의 운송물 인도청구시
해상·육상운송의 경우에는 운송물처분권은 운송물이 목적지에 도착하여 수하인이 인도를 요청한 시점에서 종료되고 수하인에게 이전된다(상법 제815조 및 제140조 제2항). 송하인의 운송물처분권이 종료되는 시점의 결정은 바로 그 시점에서 수하인의 배타적인 운송물인도청구권(request of delivery of the goods)이 개시되기 때문에 의의가 있다.


원래 우리나라 상법상 수하인은 단계별로 다음과 같은 지위에 선다. 수하인은 운송물이 목적지에 도착하기 전에는 송하인의 권리가 우선되어 운송물에 대하여 아무런 권리가 없지만(상법 제815조, 제139조), 운송물이 목적지에 도착한 때에는 송하인과 동일한 권리를 보유하고(상법 제815조, 제140조 제1항), 운송물이 목적지에 도착한 후 수하인이 그 인도를 청구한 때에는 수하인의 권리가 송하인에 우선하게 된다(상법 제815조, 제140조 제2항). 그 후에 비록 선하증권이 발행되었어도 선하증권 소지인이 수하인보다 우선하는 권리를 가질 수는 없다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2001다72296 판결).


해상화물운송장의 경우 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성 부정설에 따르는 경우에는 당초는 운송계약의 당사자가 아니며 운송물처분권도 가지지 않았던 수하인이 이 단계부터 이 권리를 운송인에 대하여 행사할 수 있게 된다. 운송물이 목적지에 도착하였더라도 수하인이 그 인도를 청구하지 않은 동안은 송하인의 운송물처분권이 존속하며 수하인이 인도의 청구를 한 후 수령을 거부한 때에는 송하인의 처분권은 회복된다고 본다.


여기서 지적할 수 있는 것은 해상·육상운송인 경우에는 항공운송과 같은 운송물이 도착하지 않은 경우의 대체 규정(몬트리올 협약 제13조 제3항 ; 바르샤바 협약 제13조 제3항)이 없다는 점이다.

 

(2) 운송물 도착시
항공운송의 경우에는 송하인에게 부여된 운송물처분권은 화물이 목적지에 도착시에 수하인의 권리가 협약 제13조에 따라 생길 때에 소멸한다. 다만 수하인이 운송물의 수령을 거부한 때 또는 수하인과 연락을 취할 수 없을 때에는 송하인은 자기의 처분권을 회복한다.
여기서 수하인의 운송물인도청구권은 운송물도착과 동시에 발생하고 운송인으로부터의 도착통지를 수령한 시점이 아니다. 왜냐하면 운송물의 도착통지의 발송과 수취가 운송인의 과실이나 그가 통제할 수 없는 사정으로 지연될 가능성이 있으며, 그로 인해 수하인의 권리의 개시시기가 부당하게 지연될 수 있기 때문이다.

 

<운송물처분권의 이전과 권원증권성 보완 검토>
1. 수하인의 지위와 그 해소방안

(1) 수하인의 불안한 지위
상법상 송하인과 수하인의 지위는 운송물의 이동에 따라 달라지는데, 운송물이 목적지에 도착하기 전, 즉 ‘운송 중’에는 송하인은 수하인이 인도를 청구하기까지 운송물처분권(right of control of the goods)을 행사하여 수하인의 양해 없이 자유롭게 수하인 등 운송계약의 내용을 일정한 범위 내에서 변경할 수 있다.


이에 반해, 수하인은 송하인의 그러한 처분권 행사에 대하여 어떠한 대응도 할 수 없게 된다. 왜냐하면, 유통운송증권이 발행되지 않은 경우 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우의 수하인은 선하증권 소지인과 같이 송하인의 모든 권리를 부여받지 못하였기 때문이다.


따라서 송하인의 운송물처분권을 어떻게 제한하여 수하인을 보호할 것인가 하는 문제가 상환성이 요구되지 않는 비유통운송증권의 공통적인 과제로 제기되고 있다. 수하인의 위와 같은 불리한 점을 제거할 목적으로 이용되는 것이 운송물처분권 포기조항(no right of disposal clause)과 운송물처분권의 이전이다.

 

(2) 해소방안 검토
(가) 운송물처분권 포기조항
비유통운송증권인 해상화물운송장의 경우 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성 부정설에 따르는 경우에는 그 증권은 권원증권이 아니므로 수하인은 운송증권 없이도 물품수령이 가능하기 때문에 수하인(신용장 개설의뢰인)이 개설은행에 수입대금을 지급하지 않고 물품을 인출할 위험이 문제가 될 수 있다. 이를 해결하기 위한 처방으로서 운송물처분권 포기조항(no right of disposal clause)은 송하인이 운송인에게 “송하인이 운송물처분권을 포기하고 그 운송물처분권을 수하인에게 이전한다”는 취지의 의사표시를 함으로써 운송물처분권을 포기하고 수하인에게 유보시키는 조항으로서 해상화물운송장에 명시된다.

 

(나) 운송물처분권의 이전
운송물처분권 이전에 관한 명문의 규정이 없는 우리나라 개정 상법상으로도 그 이전이 가능한가가 문제된다. 생각건대, 우리나라는 특별히 상법 해상편의 강제적용 규정을 두고 있지 않아 계약자유의 원칙에 의하여 당사자가 자유로이 준거법을 선택할 수 있기 때문에 가능하다고 보아야 할 것이다. 선하증권이 발행된 경우 운송물처분권의 이전은 선하증권을 양도하는 방법으로 이루어진다.


그러나 선하증권이 아닌 비유통운송증권 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우에 운송물처분권 이전이 긍정되기 위해서는 운송증서의 약관에 송하인이 수하인에게 운송물처분권을 이전할 수 있다는 취지의 기재가 있는 경우에 한하는 것으로 제한하고 있다. 그리하여 해상화물운송장에 “운송계약 당사자의 지위는 선적과 함께 수하인에게 이전한다”는 권리의무 이전문구를 운송약관에 포함시킴으로써, 수하인은 운송물처분권을 갖게 되고 수하인의 변경을 통한 운송물 양도의 방식이 긍정적으로 고려될 수 있으며, 이것이 실무상의 예라고 한다. 나아가 해상화물운송장에 “이 운송장은 CMI 규칙에 따라 발행되었다(This Waybill is issued subject to the CMI Uniform Rules for Sea Waybills)”라고 기재하는 방법으로 발행함으로써 이를 더욱 명확히 할 수 있다는 것이다.


따라서 신용장부 화환어음에 따른 대금결제에 해상화물운송장을 이용하는 경우에는 CMI통일규칙에 의거한다는 취지의 문언 및 그것에 기초한 운송물처분권을 이전하는 선택권행사에 따라 운송물처분권 포기문언(no right of disposal clause)을 기재하며, 매수인이 소지한 그 해상화물운송장에 개설은행을 수하인으로 하고, 매수인을 통지처로 기재함으로써 개설은행은 매수인으로부터 수입대금을 결제 받은 후 물품을 수령하도록 한다. 이렇게 된 경우 수하인은 화물의 지배권을 갖게 되고 송하인은 그 권리를 상실하게 됨으로써 송하인은 운송물처분권을 행사하지 못하게 된다.


이와 같이 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권의 경우에도 선하증권과 같이 배서·교부에 의한 운송물의 매매는 불가능하다 할지라도, 수하인의 변경을 통한 운송물 양도(전매)의 방식이 고려될 수 있다고 한다.

 

2. 운송물처분권의 이전과 유통성 보완 검토
(1) 쟁점의 소재
선하증권은 권원증권이므로 선하증권의 점유이전은 운송물인도청구권이라는 채권을 이전시킬 뿐만 아니라 운송물 자체의 점유이전의 효과도 발생시킨다. 이 점유이전의 효과로 인해 제3자에게 운송물의 소유권 이전에 관하여 대항할 수 있도록 되어 있다. 그런데 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권에는 이 기능이 인정되지 않으므로 물권이전에는 문제가 있게 된다. CMI 통일규칙에 따라 수하인이 해상화물운송장을 소지하고 있다고 하더라도 예컨대, 항공화물운송장 제3원본을 소지한 것과 같은 효과는 없다. 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권의 경우에는 단지 운송물처분권이전문구 등을 기재함으로써 운송물처분권이전이 가능한데, 여기서 운송물처분권의 이전으로 인해 선하증권과 같이 전매기능을 보완할 수 있는가가 문제된다.

 

(2) 검토
먼저, 송하인이 운송물처분권을 수하인에게 이전한 경우, 운송물처분권을 이전받은 수하인이 운송물이 목적지에 도착하기 전, 즉 ‘운송 중’에 이를 행사하여 제3자를 수하인으로 변경하는 처분이 가능한가가 문제된다. 운송 중 운송물 전매가 되기 위해서는 수하인이 제3자를 수하인으로 변경하는 운송물처분권 행사가 뒤따라야 하기 때문이다. 생각건대, 운송물처분권 규정을 임의규정으로 새길 수 있다고 본다면, 운송 중에 수하인이 이를 행사하여 제3자를 수하인으로 변경하는 처분이 가능할 것이다.


다음으로, 운송 중 수하인의 위와 같은 처분이 가능하다고 하더라도 운송물처분권의 이전 및 그 행사는 운송물 양도와 별개의 문제라는 점에서 운송물전매의 효과를 이끌어낼 수 있는가는 의문이다.


국제거래에 있어서 당사자 사이의 약정에 따라 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권에 의한 운송이 이루어지고 운송계약의 준거법이 한국법인 경우에는, 상법 제815조 및 제140조 제2항에 따라 ‘운송물이 목적지에 도착하고 운송물의 인도를 청구한 때’에 송하인의 운송물에 대한 인도청구권은 수하인에게 이전되는 것으로서, 이는 결국 수출상(송하인)과 수입상(수하인)이 제3자인 운송인이 점유하는 물건에 대한 목적물반환청구권을 약정에 의하여 양도한 것이라고 보아야 할 것이므로 이로써 민법 제190조에 의하여 인도가 이루어졌다고 보아야 하고 그 시점에서 수하인이 화물에 대한 간접점유를 가짐으로써 소유권을 취득한다고 풀이된다. 대법원 판례는 항공화물운송과 관련하여 이러한 태도를 취하면서, 바르샤바 협약 제13조 제1항에 의하여 운송물이 ‘목적지에 도착함으로써’ 수하인은 목적물에 대한 인도청구권을 확정적으로 취득한다고 한다.
운송물처분권을 이전받은 당초의 수하인이 운송 중에 이를 행사하여 제3자를 수하인으로 변경하는 처분이 가능하더라도, 물권 이전의 준거법이 한국법으로 되는 한 당사자간의 합의에 의하여 점유권 내지 소유권 이전시기를 당초의 수하인이 물건의 점유를 취득하는 시점보다 앞선 시점으로 당기는 것은 불가능하다. 수하인 변경의 운송물처분권 행사로 운송물 전매의 효과를 나타낼 수 없다면, 오히려 수하인은 또 다른 제3자를 수하인으로 변경함으로써 운송계약에 있어서의 운송물수령인의 지위에 상응하는 수하인의 지위를 상실할 뿐이다.
한편 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권상의 수하인은 물론 도착지에서 운송인에게 운송물인도를 청구할 수 있으며, 이와 함께 수하인은 배서에 의하여 물품을 전매할 수 없지만, 이를 지명채권양도의 방법에 따라 후속의 수하인(매수인)을 운송인에게 통지함으로써 운송물을 전매할 수 있다. 설령 이렇게 양도행위를 목적으로 전매가 가능하다고 풀이하는 경우에도 운송물 양도의 효과는 지명채권 양도에 의한 효과이지 운송물처분권 이전 및 그 행사의 효과는 아니다. 더욱이 그 양도의 효과는 운송물이 목적지에 도착하고 수하인이 운송인에게 운송물인도를 청구한 때에 비로소 나타난다.
요컨대, 송하인이 운송물처분권을 수하인에게 미리 이전하는 데 따른 효과는 운송물 전매의 효과가 발생하는 것이 아니라, 단지 송하인이 임의대로 수하인을 변경하는 것을 방지한다는 데 있다고 본다.
 
3. 운송물처분권의 이전과 담보기능 보완 검토
(1) 쟁점의 소재
해상화물운송장과 같은 비유통운송증권은 권원증권이 아니므로 수하인은 운송증권 없이도 물품수령이 가능하기 때문에 수하인(신용장 개설의뢰인)이 개설은행에 수입대금을 지급하지 않고 물품을 인출할 위험이 문제가 될 수 있다. 이를 해결하기 위해서는 신용장 개설은행을 해상화물운송장의 수하인으로 지정하고, 매수인을 통지처로 하는 방법과 매수인을 해상화물운송장의 수하인으로 지명하고, 은행에 대하여 “해상화물운송에 표시되는 물품의 인도는 물품에 대한 선취특권을 보유하고 있는 은행으로부터 서류에 의한 지시를 따를 것”이라는 선취특권조항을 해상화물운송장에 규정하는 방법을 이용할 수 있다고 한다. 이러한 선취특권 조항으로 개설은행은 수하인으로부터 수입대금을 결제 받고 난 후 운송인에게 수하인에 대한 화물인도지시를 할 수 있으므로 보호받을 수 있다는 것이다. 특히 신용장거래의 경우에는 은행이 해상화물운송장을 매입할 수 있도록 신용장상에 ‘Sea Waybill acceptable in view of Bill of Lading’이라는 적용문언을 명시함으로써 화환거래에도 사용할 수 있다. 여기서 운송물처분권의 이전으로 담보기능이 보완될 수 있는가가 문제된다.

(2) 검토
해상화물운송장과 같은 비유통운송증권이 발행된 해상운송에 있어서 운송물처분권이 송하인으로부터 수하인에게 이전된 경우에는 운송물인도청구권의 개시시점은 운송물 인도청구시에서 ‘운송물도착시’로 앞당겨질 수 있다고 본다. 그리하여 해상화물운송장에 있어서 신용장 개설은행을 수하인으로 하는 경우에 운송물처분권의 이전으로 운송물이 목적지에 도착함으로써 수하인인 개설은행은 송하인의 권리와 경합됨이 없이 확정적으로 양도담보권을 취득하게 되므로 담보기능을 보완하는 기능을 하게 된다.
대법원 판례(1998. 11. 10. 선고 98도2526)는 항공화물운송의 경우에 매수인이 운송물의 점유를 취득하고 이를 다시 개설은행에 인도한 것은 아니지만, 개설은행이 매도인으로부터 운송물의 점유를 취득함으로써 ‘매도인→매수인, 매수인 →개설은행’으로의 순차적인 소유권이전이 가능하고 개설은행은 운송물에 대한 양도담보권을 취득한다는 것이다. 그런데 이에 대한 전제로서 송하인이 운송물의 목적지 도착 전에 ‘화물의 처분에 관한 지시’를 하지 않는 것이 요구되므로, 송하인의 운송물처분권 포기조항 또는 이전문구는 수하인으로 하여금 확정적으로 양도담보권을 취득하게 하는 결과 담보기능을 보완하는 기능을 하게 된다. 다만, 이 경우에도 물품에 대한 송하인의 운송물처분권에 대한 담보권을 유보시키는 셈이므로, 선하증권과 동등한 담보기능을 가질 수는 없다는 점이 한계이다.

4. 운송물처분권 이전과 운송 중 운송물 멸실로 인한 손해배상청구권 보완 검토
(1) 쟁점의 소재
해상·육상운송인 경우에는 항공운송과 같은 운송물이 도착하지 않은 경우의 대체 규정(몬트리올 협약 제13조 제3항 ; 바르샤바 협약 제13조 제3항)이 없다는 점이 지적되고 있음은 앞서본 바와 같다. 그 결과 운송 중 운송물 멸실(non-delive
ry)과 공동해손의 경우에 있어서 운송물처분권은 송하인에게 아직 잔존해 있다는 것이다. 이로 인해 수하인은 운송인과 보험자에 대한 손해배상청구권을 언제 어떠한 논거로 가질 수 있는가가 문제된다.

(2) 검토
운송 중 운송물 멸실로 인한 불착(non-delive
ry)과 공동해손 등의 경우에는 운송물이 도착지에 도착하지 않았으므로 상법 제815조 및 제140조 제2항의 규정으로도 설명하기가 곤란하게 되지만, 상법 제814조 제1항에 따른 “운송인이 수하인에게 운송물을 ‘인도할 날’부터 1년 이내에 재판상청구가 없으면 소멸한다”는 규정을 준용하여 운송물이 목적지에 도착하기로 예정된 시점에서 수하인이 운송물 인도청구를 함으로써 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 본다.
나아가, 운송물처분권이 송하인으로부터 수하인에게로 이전된 경우에는, 앞서 본 바와 같은 논의의 연장선상에서 운송물이 목적지에 ‘도착하여야 할 때’에 앞당겨 운송계약상의 권리를 취득한다고 봄으로써, 운송 중 운송물의 멸실의 경우에는 그 권리침해로 인한 불법행위상의 손해배상청구권으로 변한다고 할 수 있다.

<운송물처분권과 CISG상 위험이전 및 운송유지권과의 관계>
1. 송하인의 운송물처분권과 CISG상의 위험이전과의 관계
(1) 쟁점의 소재
CISG에 따르면 매도인이 물품을 운송인에게 인도한 때에 위험도 매수인에게 이전한다(제67조). 여기서 매도인으로서의 송하인이 운송 중 운송물처분권(right of control of the goods)을 행사하는 경우에도 물품에 대한 지배(in control of the goods)와 위험을 연결하는 위험지배주의에 따라 여전히 매수인(수하인)에게 위험이 이전되었다고 할 수 있느냐가 문제된다.

 (2) 검토
CISG 제67조의 ‘물품을 운송인에게 인도한 때에 위험도 이전한다’는 원칙은 물품의 지배자에게 위험을 부담시켜야 한다는 위험지배주의와는 모순되기 때문에 이 규칙의 법정책상의 정당성 여부가 의문시된다. 즉 운송 중에는 물품은 매수인의 지배하에 있다기 보다는 매도인의 지배하에 있다고 볼 수 있기 때문이다. 특히 매도인이 운송물처분권을 통하여 물품을 지배하고 물품을 보호하는 수단을 가지는 한 매도인에게 위험부담이 있다고 보는 것이 합리적이라고 할 수 있다. 즉 운송 중의 물품에 대하여는 매도인이 운송위험에 관한 사전예방조치를 취하기 쉽고, 일반적으로 유통성 있는 운송증권을 매수인에게 교부하기 전까지는 물품의 처분권을 행사할 수 있기 때문에, 그 물품은 그 때까지 매도인의 지배하에 있다고 보는 것이 사리에 맞다. 따라서 물품을 운송인에게 인도한 때에 위험도 이전한다고 하는 것은 불합리하게 보인다.
그리하여 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권이 발행된 경우 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우의 물품매매에서는, 우리나라 상법상 매도인으로서의 송하인이 운송물처분권(right of control of the goods)을 행사하는 한, 물품에 대한 지배(in control of goods)와 위험을 연결하는 위험지배주의에 비추어 매수인(수하인)에게 위험이 이전되었다고 볼 수 없고, 매도인이 여전히 위험을 부담하는 것으로 새겨야 할 것이다. 위험이전과 관련하여서는 협약 제67조가 적용되는 것이 아니라, 도착지매매로 보아 제69조가 적용되어야 한다고 본다.
2. 송하인의 운송물처분권과 CISG상의 운송유지권의 관계
(1) 쟁점의 소재
CISG상 매도인은 운송유지권(right of stopp
age in transit)을 갖는다. 여기서 운송인은 매도인으로부터 매수인에 대한 물품의 인도를 유지할 것을 요구받은 경우, 그 요구에 응해야만 하는가가 운송계약의 준거법에 따른 운송물처분권과 관련하여 문제된다.

(2) 검토
매매계약의 준거법상 매도인이 운송유지권을 가지는 경우, 운송인이 그러한 매도인의 지시를 따라야 하는지 여부는 그 준거법인 운송계약법에 따른다. 운송유지권은 매도인과 매수인 사이에 한하여 존재하는 매매계약상의 권리일 뿐이므로, 통설은 운송인은 매도인의 운송유지 요구에 응하여야 할 의무는 없다고 본다. 이는 계약법적 성질을 가지는 쟁점이라는 점에서 매매계약의 준거법에 따를 사항이라고 보기 때문이다. 따라서 운송계약의 준거법상 운송물처분권이 있는 경우에는 매도인은 ‘송하인’으로서 운송인에 대해 지시를 할 수 있으므로 운송유지권을 실효적으로 행사하게 된다.
운송계약의 준거법상 운송물처분권 규정이 없는 경우에는 매도인, 즉 송하인이 운송의 중지, 수하인의 변경 등 처분을 하려면 운송인과의 원래의 계약내용에 변경이 있는 것이므로 송하인은 운송인과 새로운 운송계약을 체결하여야 할 것이다. 특히 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권이 발행된 경우 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우에는 송하인이 운송인에 대하여 운송을 중지시키고 운송물의 반환을 청구하기 위하여는 사전에 계약해제의 의사표시를 하거나, 손해의 배상을 필요로 한다.

<결론: 요약>
이상에서 고찰한 바와 같이, 운송물의 처분청구권자는 운송계약의 당사자로서의 지위를 갖는 송하인 또는 선하증권의 적법한 소지인이다. 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우에는 해상화물운송장의 경우와 같이 취급되어 송하인이 운송물처분권자가 되고, 상환증권성이 긍정된다고 보는 경우에 있어서 선하증권이 아직 교부되지 않은 경우에는 송하인이, 선하증권이 교부된 경우에는 수하인이 운송물처분권자가 된다.
운송물처분권의 내용은 운송계약의 내용과 본질적으로 동일하여야 한다. 그 범위에는 다른 목적지에의 운송, 목적지의 연장, 다른 운송물의 추가운송 등 운송인의 계약상의 의무를 가중하거나 본질을 해하는 것은 포함되지 아니한다.
운송물처분권 이전에 관한 명문의 규정이 없는 우리나라 상법상으로도 그 이전이 가능하다고 보아야 할 것이다. 여기서 운송물처분권의 이전으로 인해 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권이 선하증권과 같은 전매기능을 가질 수 있는가가 문제된다.
운송물처분권의 이전 및 그 행사는 운송물 양도와 별개의 문제로서, 물권이전에 관한 준거법이 우리나라 법인 경우에는 운송물전매의 효과를 이끌어낼 수 없다고 본다. 오히려 운송물처분권을 이전받은 수하인이 또 다른 제3자를 수하인으로 변경함으로써 운송계약에 있어서의 운송물수령인의 지위에 상응하는 수하인의 지위를 상실할 뿐이다. 따라서 송하인이 운송물처분권을 수하인에게 미리 이전하는 데 따른 효과는 운송물 전매의 효과가 발생하는 것이 아니라, 단지 송하인이 임의대로 수하인을 변경하는 것을 방지한다는 데 있다고 본다.
그러나, 운송물처분권의 이전으로 담보기능과 운송 중 운송물 멸실로 인한 손해배상청구권은 보완될 수 있다. 운송물처분권이 송하인으로부터 수하인에게 이전된 경우에는 운송물인도청구권의 개시시점은 운송물 인도청구시에서 ‘운송물도착시’로 앞당겨질 수 있기 때문이다. 다만, 이 경우에도 물품에 대한 송하인의 운송물처분권에 대한 담보권을 유보시키는 데 그치므로, 담보기능이 선하증권과 같이 실질적으로 보완될 수 없다는 점이 한계이다.
송하인의 운송물처분권과 CISG상의 위험이전과의 관계에 있어서는 우리나라 상법상 해상화물운송장과 같은 비유통운송증권이 발행된 경우 또는 배서금지 기명식 선하증권에 있어서 상환증권성이 부정된다고 보는 경우에는 매도인으로서의 송하인이 운송물처분권을 행사하는 한, 물품에 대한 지배와 위험을 연결하는 위험지배주의에 비추어 매수인(수하인)에게 위험이 이전되었다고 볼 수 없고, 매도인이 여전히 위험을 부담하는 것으로 새겨야 할 것이다.
아울러 송하인의 운송물처분권은 CISG상의 운송유지권 행사의 효력과 밀접한 관련이 있다. 운송계약의 준거법상 운송물처분권 규정이 있는 경우에는 매도인은 ‘송하인’으로서 운송인에 대해 지시를 할 수 있으므로 운송유지권을 실효적으로 행사하게 되지만, 운송물처분권 규정이 없는 경우에는 사전에 계약해제의 의사표시를 하거나, 손해의 배상을 필요로 한다.
요컨대 운송물처분권의 이전 또는 행사에 의하더라도, 비유통운송증권의 효력이 실질적으로 유통운송증권과 동등하게 보완되는 데는 상당한 한계가 있을 수밖에 없다.
 


 

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