선적국법주의의 타당성

이 글은 국제사법연구 제17호(2011), 387-408면에 게재됐던 논문을 本誌에 재게재하는 것임을 공지합니다.

I.문제의 제기
우리나라법상 해상에 관한 문제는 거의 대부분 준거법이 선적국법으로 되어 있다. 즉 국제사법 제60조는 6가지 해상에 관한 사항에 대하여 선적국법에 의한다고 규정하고 있다. 아울러 동법 제61조 제2항 및 제62조는 공해에서 선박충돌이 발생한 경우 및 해양사고구조행위가 이루어진 경우에도 선적국법이 적용된다고 규정하고 있다. 이것은 사람과 관련한 법률관계에 대하여 본국법을 적용하는 것과 유사하게 보인다. 그러나 선박에 있어서의 선적과 사람에 있어서의 국적 사이에는 상당한 차이가 있기 때문에 해상에 관한 문제를 일률적으로 선적국법에 의하여 처리하는 것이 바람직한지 의문이다.

특히 소위 편의치적이 허용되고 있어서 선주는 그 편의에 따라 선박과 특별한 관련이 없는 국가에 선박의 국적을 치적시켜 놓을 수 있다는 점을 감안하면, 선박이 그 국적 사이에 가지는 관련성의 정도와 사람이 그의 국적 사이에 가지는 관련성의 정도에는 상당한 차이가 있을 수 있다.
반면 해상에 관한 법률문제에 관하여, 선적국법을 적용하는 것으로 한다면 일관성이 유지될 수 있다는 점에서 장점이 있는 것도 사실이며 무엇보다도 선적국법주의를 갈음할 적정한 대안을 찾는 것이 용이하지 않다는 점을 감안하면 선적국법으로 입법된 우리나라의 법제를 이해 못할 바도 아니다.

우리나라 국제사법이 해상에 관한 법률문제에 있어서 일률적으로 선적이 가장 적정한 연결점이 되는 것으로 보는 것이 타당한 것인지에 대하여, 국제사법 개정논의가 있었던 1999년 내지 2000년에도, 개정위원회에서 그런 의문점이 제기된 바 있고, 또한 개정안이 발표된 후에 발표된 논문이나 저서 등에서 어느 정도 다루어진 적이 있어서 새삼 이 문제를 다시 다룰 필요가 있을까 하는 생각도 있으나 위 논문들이나 저서가 나온 지 10년의 세월이 흘렀고, 해상법을 다루는 실무가의 한 사람으로서 경험한 사례를 소개하는 것에 의미가 있을 것 같고 또한 앞으로 국제사법이 개정될 경우를 대비하여 약간의 자료가 될 수 있다는 마음에서 이 글을 준비하였다.

II.선적의 의의
1.개념
국제사법 제60조 내지 제62조에서 선적국법이라고 말하고 있으므로, 선적국법을 정하기 위하여 선적의 의의를 밝혀야 할 것이다. 선적은 말 그대로 선박의 국적(nationality of ship)이며,어떤 선박이 어느 나라에 속하는 가를 말한다. 이는 반대의 측면에서 보면 한 나라에서 어떤 선박에 대하여 자기 나라 선박으로 인정할 것이냐 아니냐의 문제이기도 하다.

우리나라에서는 국제사법상 선적국법이란 등록항, 즉 선박소유자가 선박의 등기·등록을 하고 선박국적증서를 교부받은 곳이 속한 국가의 법이라고 보는 것이 통설이다. 위와 같은 통설적 견해에 대하여 부연 설명하는 견해가 보인다. 즉 석광현 교수는 “종래 섭외사법의 해석으로는 선적국법은 등록항 소재국이라는 견해가 유력하였다. 이 견해는 대체로 타당하나, 다만 선박의 등록항을 등기·등록을 하고 나아가 선박국적증서를 교부받은 곳이라고 이해한다면 문제가 없지만, 단순히 등기·등록만을 한 곳으로 이해한다면 적절하지 않다. 따라서 선적국을 등록항 소재국 또는 등록국이라고 할 경우 이는 당해 국가에 단순히 등록되었다는 의미가 아니라, 등록된 결과 선박이 당해 국가의 국적을 취득하였다는 의미로 이해해야 한다.

즉 엄밀히 말하자면, 선박이 소속하는 국가로서 선적국의 개념은 본거항(本據港) 소재국, 기국(旗國), 등기국 또는 단순한 등록국과는 구별된다는 것이다. 다만 등록을 근거로 국적이 부여되는 한에 있어서는 선적국은 등록국에 접근한다. 그런 의미에서 선적국을 기국(country of flag)이라고 하기 보다는 등록국(country of registration)이라고 하는 것이 상대적으로 정확할 것이다. 따라서 여기에서는 선적국의 의미를 이와 같이 선박이 그의 국적을 가지는 국가로 이해하고 이를 전제로 논의한다”라고 말하고 있다.

아래에서 밝히는 바와 같이 필자는 해상에 관한 문제의 대부분을 무차별하게 선박의 국적이나 그와 유사한 것들을 연결점으로 한 현행 입법에 대하여 비판적 견해를 가지고 있으며 가사 선박의 국적과 같은 사항을 연결점으로 하고자 하더라도 선적국 보다 기국이 좋을 것이라고 본다.

2. 선박 국적의 연원
선박에게도 사람처럼 국적이 부여되어 있어서 대한민국 선적의 선박이니, 파나마 선적의 선박이니, 캄보디아 선적의 선박이니 하는 말을 통상적으로 하고 있다. 선박이 의인화(擬人化)되어 있는 것이다. 그런데 이러한 선박 국적의 개념이 나타난 것은 아주 오래된 일은 아니다. 통상적으로 말하기를 영국의 호국경이라고 불리는 크롬웰(Cromwell)의 1651년 항해조례(Navigation Act)에서 기원한다고 보고 있다. 항해조례는 영국이 해상을 지배하기 위하여 제정한 것으로서, 영국 등 Commonwealth에 속하는 국가 등으로 물건이 수입되는 경우 반드시 Commonwealth 소속의 사람이 소유하고 그리고 선장과 선원들이 대부분 Commonwealth 소속의 사람으로 된 선박에 의하여 운송되어야 하며, 그렇지 않을 경우 물건은 물론 선박을 몰수되게 한 법을 말한다. 여기에서 비로소 어떤 선박이 어느 나라에 속하느냐, 달리 말하면 어느 선박이 어느 나라 국적의 선박이 될 수 있느냐의 문제가 대두된 것이다. 여기에서 비롯되어 선박국적제도가 일반화되었다고 한다.

3. 선박국적 문제의 발전
최재수 교수는 선박국적 문제가 발전하여 온 과정에 대하여 아래와 같이 설명을 하고 있다. 19세기에 들어서면서 증기기관이 발명되고 이것이 선박에 활용되면서 종래의 목조범선이 철제기선으로 대체되었다. 이로 인하여 국제 해상운송이 일반화되고 항해거리가 장거리화됨에 따라 선박의 등록요건을 통일화시키고자 하는 노력이 나타나게 되었다. 국제해법회(CMI)는 1896년에 상선을 위한 국기사용에 관한 규칙을 제정하였는데, 이 규칙은 전문이 10개조로 구성되어 선박의 국적 취득, 상실 및 가국적의 취득 등에 관해 규정하고 있다. 이 규칙은 채택만 되고 조약화되지는 아니하였으나 이러한 통일규칙이 채택되었다는 점과 그 후 1950년대 국제연합의 국제법위원회에서 유엔총회에 제출할 선박등록요건에 대한 국제적 통일규칙 초안을 작성하는데 텍스트가 되었다는 점에서 의미있는 작업이었다고 할 수 있다. 그 후 선박의 국적을 통일화시키기 위한 시도가 여러번 있었는 바, 그 중에서 1930년에 국제연맹의 국제법의 법전화 회의에서 선박의 국적에 관해서도 법전화시키고자 하는 계획이 있었으나 법전화에는 이르지 못하였다.

4. 선박등록 요건
우리나라 선박으로 등록되려면 국유 또는 공유의 선박 (선박법 제2조 제1호), 대한민국 국민이 소유하는 선박(동조 제2호), 대한민국의 법률에 따라 설립된 상사법인이 소유하는 선박(동조 제3호) 또는 대한민국에 주된 사무소를 둔 제3호 외의 법인으로서 그 대표자(공동대표인 경우에는 그 전원)가 대한민국 국민인 경우에 그 법인이 소유하는 선박 중의 어느 하나에 속하여야 한다. 선박법은 대한민국 선박에 한하여 대한민국 국기를 게양하고 항해할 수 있는 권리를 부여하였다(선박법 제10조).

한편 우리나라에도 국제선박등록법에 의한 국제선박 등록제를 가지고 있으며 국제선박에 대하여 관계법령에서 정하는 바에 따라 조세의 감면이나 그 밖에 필요한 지원을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다(동법 제9조 제1항). 이에 따라 국제선박으로 등록된 선박에 대하여는 조세 감면 등의 혜택이 부여되고 있다. 나아가 국제선박등록법에 의한 선박으로서 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제221조는 제주자치도 내 개항(곧 선박등록특구)을 선적항으로 하여 등록한 선박에 국제등록선박에 대하여는 재산세, 지역자원시설세, 지방교육세 및 농어촌특별세가 면제될 수 있게 되어 있어, 더 많은 세금 감면 혜택이 주어지고 있다.

앞서 본 영국의 경우에도, 영국 국적을 부여하기 위하여는 소유자가 영국 국민이거나 European Economic Area에 속하는 국가에서 설립된 법인이 소유하는 경우 또는 그와 유사한 경우일 것을 요구하고 있다. 즉 영국도 소유자주의를 채택하고 있다 할 것이다.

III.국제사법 분야에서 선적국법 또는 기국법의 의의
선박의 국적 개념이 발생된 이후로 선박, 선장 또는 선원에 관한 법률문제에 관하여 선적국법 또는 기국법 (잠정적으로 이를 한꺼번에 ‘선적국법’이라고 하겠으나 필자는 양자 사이에 분명한 차이가 있다고 본다)이 적용된다는 원칙이 확립되었다.

이에 대하여 William Tetley 교수는 “선적국법은 과거에 여러 전거들이 해상법의 준거법을 정하는 유일하고 결정적인 요소로 이용하여 왔다”고 설명하면서 E. Lafleur의 “선박, 그 선장 및 선원과 관련된 거의 모든 문제에서 채택할 수 있는 안전하며 실용적인 유일한 규칙은 국적법을 준거법으로 채택하는 것이다”라는 말을 인용하고 있다. 아울러 영국에서도 1864년 Queen’s Bench에서 내려진 판결인 Lloyd v. Guibert에서 선장이 외국 항구에서 체결한 계약에 적용할 법으로 선적국법의 중요성을 지적하고 있음을 말하고 있다.

Lloyd v. Guibert 사건에서 Blackkburn 판사는 “선박의 국기는 모든 세상에 대하여 선장의 권한이 그 기국의 법에 의하여 부여되었음을 알려 주는 표시이다. … 이유 및 편리성을 감안할 때 확실히 선주를 기속하는 선장의 권한은, 선박 소재 항구의 법- 그것은 해당 사안에서 우연히 발생된 것이다-에 의하기보다, 기국법- 양 당사자에게 알려져 있는- 에 의하여 확정되어야 하며 통일적이어야 하는 것으로 결론 내려진다” 라고 판시하였다.
여기에서 보는 것처럼 선박, 선장 또는 선원에 관한 법률문제에 관하여 선적국법이 적용되어야 한다는 원칙이 19세기에는 보편적으로 받아들여졌다. 물론 이러한 법 원칙이 20세기에 이르러 나타난 개방등록제, 편의치적 등의 문제로 인하여 흔들리게 됨은 아래에서 살펴 보기로 하겠다.

IV.편의치적
1. 공법적 규제 필요성에 의한 국제조약의 진전
이에 관하여 이균성 교수는 아래와 같이 말하고 있다. “선박과 같은 교통수단은 다른 나라의 영역을 출입하고 각국에 경제적·사회적인 영향을 끼치게 되는 것이다. 따라서 국제법상으로 모든 선박에 대해 국적제도를 정립함으로써 다른 나라에 불편과 혼란을 주지 않도록 국적의 부여국 또는 기국(旗國)에 전속적(專屬的)인 관할권(管轄權)과 엄격한 책임이 지워지고 있는 것이다. 그 결과, 국적제도를 통하여 선박에 의한 교통·통상 면에서 오랫동안 그런대로 국제적인 질서의 유지가 보장되어 왔다.” 아울러 이균성 교수는 “선박의 국적은 주로 국내 공법상(公法上)의 규제와 국제법상의 국가 관할권(管轄權) 면에서 의미가 있다. 선박에 관한 국적의 소속국(널리 ‘기국(旗國)’이라고 한다)은 자국 국적을 가진 선박에 대해 ‘자국선(自國船)’으로 보호하고 공법상의 규제·감독권을 행사한다. 동시에, 각국은 자국선에 대한 외교적인 보호권과 함께, 국가책임을 부감하여야 하는 등 선박 내지 그 기국에는 국제법상으로 일정한 효과가 인정된다”라고 서술하고 있다.

이처럼 선적국의 개념을 확정짓는 것이 중요하였으므로 이에 관한 국제조약이 연속적으로 성립되었는데 1958년 공해조약, 1982년 해양법조약, 그리고 1986년 선박등록조건에 대한 국제조약이 그것이다. 1958년 공해조약 당시 선적국 개념을 확정시켜 해상에서의 질서를 유지하여야 할 필요성도 있었지만 그에 반하여 이미 편의치적이 등장하여 등록 제도가 각국마다 차이가 너무 커 일률적으로 정하기 곤란하여 일단 체약국은 ‘진정한 연계관계’가 있는 선박에 한하여 선박 국적을 부여하는 것으로 규정하였다.

이러한 입장은 1982년 해양법조약에서 재확인되었다. 그러나 1982년 해양법조약에서도 어떤 경우에‘진정한 연계관계’가 있다고 할 것인지에 대하여 구체적인 규정을 둘 수 없었다. 이후 1986년 선박등록조건에 대한 국제조약이 성립되었는데, ‘진정한 연계’의 3요소로서 선박의 소유권(제8조), 선원의 배승(제9조) 및 선주회사와 선박경영에 있어서 기국의 역할(제10조) 등을 규정하였다. 즉 각 국가는 국내법으로 선박의 소유권에 관한 규정을 둘 것과 자국 국적을 소유한 선박에는 일정한 비율의 자국민인 선원이 승선하여야 하며 주영업소 또한 기국 내에 소재할 것을 규정하고 있다.

2. 편의치적의 연원
통상적으로 말하기를, 편의치적은 1922년 미국에 금주법이 시행되던 시대에 미국 국적 유람선에서 주류판매가 허용되지 않는 것에 대하여 불편을 느낀 United American Lines사가 주류 판매가 가능하게 하기 위하여 두 척의 유람선의 국적을 파나마로 변경한 데에서 비롯되었다고 말한다. 이후 1920년에서 1930년 사이에 미국 선주들이 인건비를 절약하기 위하여 미국 국적 선박을 파나마로 변경하였고, 1930년대에는 독일 국적의 선박들이 나포를 피하기 위하여 파나마로 국적을 이동하였으며, 1939년에서 1941년 사이에는 미국의회가 제정한 중립국법(Neutrality Act)을 위반하지 않고도 연합국을 지원할 수 있게 미국 정부의 권장 아래에서 미국 선박의 국적이 파나마로 변경되었으며 유럽 선주들은 징발을 면하기 위하여 파나마 국적으로 변경하였다.

이후 2차 대전이 종료된 후 미국이 유럽 연합국을 위하여 건조한 선박들을 불하함에 있어서 150여척 선박의 등록이 자유롭고 세제 혜택이 있는 파나마에 등록되었으며, 1949년에는 프랭클린 루스벨트 대통령 시절에 미국 국무성 장관을 지냈던 Edward Stettinius 및 미국의 선도적인 해운기업가들, 그리고 여러 국가의 기업가들이 파나마 보다 등록요건이 더 완화된 등록제도를 만들고자 하여 마침내 리베리아에 대단한 법제가 만들어졌던 것이다.31) 이후 편의치적 국가나 그 국가에 등록하는 선박은 계속하여 증가하게 되었는데, 2010년 현재 등록기준으로 전세계에서 압도적으로 1위 및 2위에 있는 Panama (약 288,758,000 DWT) 및 Liberia(약 142,121,000 DWT)를 위시하여 상위 10개 개방등록제 (open registry) 및 국제선박등록제를 취하고 있는 Marshall Islands, Bahamas, Malta, Cyprus 등 국가에 등록된 선박의 규모는 약 707,457,000 DWT로서 전세계 선복량 약 1,276,137,000 DWT의 약 55%를 구성할 정도이다.

Cambodia도 주요 편의치적국으로 등장하고 있는 실정이고 심지어 바다에 인접하지 않은 몽고도 편의치적국으로 되어 있다. 이들 국가는 대부분 국부가 취약한 나라들로서, 등록 선주들에게 아무런 세금이나 규제를 가하지 않음으로써 세제상 또는 각종 행정 규제상 제약에서 벗어나고자 하는 선주들을 끌어들이는 것이며 단지 소액의 등록세 등만을 징수하는 것을 국가의 수입원으로 하는 것이 목적이다. 물론 Panama나 Liberia를 다른 편의치적국과 동등시하는 것은 타당하지 않다고 본다. Panama나 Liberia는 법제도도 나름대로 정비되어 있는 편이어서 금융을 제공하는 회사들이 선호하는 선박등록국이다.

3. 편의치적의 개념
선주가 진정한 연계관계가 없는 국가에 선박을 등록시킴으로써 세무, 노동, 해운정책 등에 관한 각종 규제를 회피하려는 제도라고 정의할 수 있다. 970년 영국에서 발간된 롯치데일 보고서에서는 편의치적선을 다음과 같이 정의하고 있다.

① 등록국은 등록선에 대한 외국인의 소유와 관리통제권을 허용하고 있다. ② 등록조건이 매우 단순하고 절차도 아주 간편하다. 선박 등록업무는 통상 그 나라의 해외주재 영사관에서 이루어지며, 또 타국적으로의 이적절차도 아주 간단하고 특별한 제약이 없다. ③ 선박의 수입에 대하여 부과되는 소득세와 같은 세금은 부과되지 않거나 부과되더라도 아주 낮은 세율이다. 등록수수료와 매년 얼마씩 내는 톤세가 공식적으로 부과되는 공과금의 전부이다. 또 장래에 대한 세제상 혜택의 지속에 대하여도 이를 보장하고 있다. ④ 편의치적국은 약소국으로서 예견가능 거래에 해운을 독자적으로 발전시키지 못할 것으로 보이며, 등록된 많은 선박으로부터 징수하는 소액의 수수료와 톤세가 그 나라 세입과 국제수지의 개선에 크게 기여한다. ⑤ 외국인의 승선이 자유롭게 허용된다. ⑥ 등록국은 등록선에 적용할 국내법류를 갖추지 못하고 있으며, 국내 규칙이나 국제조약을 효율적으로 집행할만한 기구나 힘을 가지고 있지 못하다. 또 등록국은 선박회사를 규제할 의사나 능력도 없다.

이에 대하여 Stephenson Harwood, Shipping Finance는 등록요건에 아무런 제한이 없는 제도를 개방등록제(open registry)로 정의하고 편의치적도 그 유형 중의 대표적인 하나이며, 다른 유형으로 역외등록제(offshore register)가 있는데 이는 영국에 대하여는 the Isle of Man 또는 Cayman Islands, 그리고 네덜란드에 대하여는 the Netherlands Antilles가 이에 해당되며 영국과 무관한 지역이 아니라 식민지이거나 부속지역으로서 이곳에 등록을 하면 영국 국기를 게양할 수 있으되, 소유요건이 선원 요건이 완화되며 세제상으로도 본국에 비하여 유리한 조건으로 되어 있는 것이다. 또 하나의 국제등록제(international register)로서 대표적인 사례가 노르웨이 국제선박등록제(Norwegian International Ship Register, ‘NIS’)가 있다. 이는 역외등록제와 유사하나, 차이는 국내 선박등록제와 병행하여 같은 나라에 두는 제도이며, 외국으로 치적되어 나간 선박들을 자국으로 환원하기 위하여 의도적으로 고안된 제도라는 점이다. 우리나라의 국제선박등록제도는 독일형의 부가등록제로서 기존 등록관계에 아무런 영향 없이 선주가 원하면 부가적으로 할 수 있는 것이다.

4. 선체용선등록(bareboat charter registration) 또는 이중등록(dual registration)의 문제
선체용선(혹은 나용선) 혹은 demise charter 등록이 일부 국가에서 허용되고 있다. 이 경우 선주 국가에서의 등록은 일시적으로 정지되면서, 용선자의 국가에 등록이 되는 것을 말한다. 이 경우 선박은 용선자가 선택한 해당 국가의 국기를 게양하고 항해할 수 있게 된다. 이 경우는 특히 용선자가 선택한 국가의 법이 금융선이 안심할만한 저당권 제도를 갖추지 못하였을 경우에 발생할 수 있다.

즉 용선자가 선택한 등록국이 A라고 하는 경우, A국은 금융제공자가 안심할만한 저당권 제도를 갖추지 못하였을 경우에, 저당권 설정을 안전하게 할 수 있는 제도가 완비된 국가 B에 one ship company를 설립, 금융선은 그 회사로 하여금 용선자에게 A국으로 선체용선등록(bareboat charter registration)하게 한다. 한편으로 B국의 등록부에 적정한 저당권을 유지하면서 용선자는 선박에 원하는 A국 국기를 게양하게 할 수 있다. 즉 선체용선등록(bareboat charter registration)과 이중등록이 같이 발생하게 된다.

V.입법례
1.중국
해상에 관한 국제사법에 관한 규정이 해상법에 하나의 장으로 포함되어 있다는 점이 특이하다. 중화인민공화국해상법 제14장은 섭외관계적법률적용이라는 제목 아래에 9개 조문을 두고 있다. 그 내용을 보면, 선박에 대한 소유권의 취득, 이전 또는 소멸에 대하여는 기국법에 의하는 것으로(제270조), 선박저당권에 대하여는 기국법에 의하되 선체용선 기간 이전 또는 그 기간 중에 선박저당권이 설정되었을 경우에는 원 선박등기국의 법률이 적용되는 것으로 되어 있다(제271조). 선박우선특권에 대하여는 법정지법에 의하며(제272조), 선박충돌의 경우, 선박충돌로 인한 손해배상에 대하여, 영해에서 발생된 경우에는 발생지의 법, 공해에서 발생된 경우 법정지의 법, 만일 충돌 선박 모두 같은 국적일 경우에는 선박충돌이 발생한 장소 여하를 불문하고, 기국법을 적용하는 것으로 되어 있다(제273조). 공동해손은 정산지의 법률에 의하며(제274조), 선박소유자 손해배상책임의 제한에 관하여는 법정지의 법에 의하는 것으로 되어 있다(제275조).

2. 일본
일본에서는 종래 1898년에 제정된 법례(法例)라는 이름의 단행법이 대체적으로 적용되다가 중간인 1989년에 일부 개정은 있었고, 마침내 2006년에는 법률의 제목과 내용에서 대대적 개정을 한 ‘법의 적용에 관한 통칙법’을 제정하였다. 해상과 관련한 일본의 국제사법의 특징은 일본의 국제사법, 즉 ‘법의 적용에 관한 통칙법’에는 해상에 관한 국제사법에 대한 규정이 별도로 있지 않다는 것이다. 따라서 해상에 관한 국제사법은 ‘법의 적용에 관한 통칙법’의 제정에도 불구하고 종래대로 판례나 학설에 의하여 해결할 수 밖에 없는 처지이다.

그런데 일본 판례에 의하면 선박우선특권의 성립 여부나 순위에 대하여 선적국법이 아닌 절충설(피담보채권 자체의 준거법에 의하여 인정되는 동시에 기국법에 의하여도 인정되어야 선박우선특권의 성립이 인정되며, 순위는 기국법에 의하여야 한다는 견해)과 법정지법설이 대립하고 있다고 한다.
선박소유자의 책임제한의 준거법에 관하여 일본은 소위 이칙주의(異則主義, 책임제한의 준거법을 채무발생의 원인의 준거법과 별개로 독자적인 준거법 결정 원칙에 따라 결정하여야 한다는 견해)를 취하고 있으며 이칙주의 입장에서도 법정지법설이 유력하며, 일본 판례 역시 법정지법설을 취하고 있다고 한다.

3. 영국
EU 가입국에 적용되는 소위 Rome I Regulation (Contractual Obligation에 대한 것)과 Rome II Regulation(Non-Contractual Obligation에 대한 것)가 영국을 포함한 EU 가입국에 2009년 12월 17일 및 2009년 1월 11일 각 적용되기 시작하였는데, 해상에 관하여 특별한 규정은 없다. 일반규정에 의하여 처리되는데, 선적국법 보다는 계약관계에 있어서는 밀법한 관련이 있는 국가의 법이, 불법행위에 관하여는 불법행위에 의한 손해가 발생한 장소가 속한 법이 더 중요한 것으로 고려되고 있다.

4. 미국
해상과 관련하여 어떤 국가의 법을 준거법으로 할 것인가에 대하여 대표적인 판결인 Lauritzen v. Larsen39)에서 연방대법원은 선박의 국적이 매우 중요한 요소인 것은 인정하나 다른 중요한 요소, 즉 불법행위지, 피해자의 소속 국가 또는 주소지, 피고인 선주의 소속 국가, 계약체결지, 외국법정을 이용하기 어려운 점 및 법정지의 법 등 요소를 말하며 선적국법을 합하여 7개의 요소가 중요하다고 판시하였다.

VI.선적이 적정한 연결점인가?
1. 우리나라 법
국제사법으로 환골탈태하기 이전의 ‘섭외사법’은 1962년 1월 15일 제정된 것이었으며, 그 내용은 100년 전의 독일 민법시행법과 일본의 법례(法例)를 그 기초로 하였다. 부연설명하면, 1962년 1월 15일 제정 공포된 ‘섭외사법’은 해방 후 일본법령을 조속히 정비하려는 법령정리사업의 일환으로 법전편찬위원회에서 마련된 초안을 5.16혁명 후 국가재건최고회의에서 졸속으로 제정하기에 이른 것이라고 한다.
2001년 4월 7일 현행 국제사법이 제정되었는데, 국제사법은 미국의 새로운 방법론 및 로마협약의 내용을 감안하여 제정된 것이라고 한다.

2. 국제사법상의 해상에 관한 규정
서두에서 본 바와 같이 국제사법 제9장은 해상에 관한 규정들인데 이 내용은 개정 전의 법률 즉 섭외사법의 내용과 크게 차이가 없다. 이에 대하여 입법에 참여한 정병석 변호사는 “국제사법에 별개의 해상편 규정을 두는 입법례가 없고, 관련 조항에서도 얼마든지 다룰 수 있는 것이므로 별개의 해상편을 둘 필요가 없다는 의견도 있었으나 해상관계의 법률문제는 그 성질상 국제적 섭외적인 요소를 필연적으로 갖고 있어 그 쓰임새 면에서 국제사법에서 해상편을 별개로 규정할 필요가 있고 종전 섭외사법에서도 해상편을 별개로 두고 있는 것을 굳이 없앨 이유가 없으므로 그대로 두는 것으로 의견이 모아졌다”라고 설명하고 있다.

또한 국제사법은 섭외사건에 대하여 적절한 준거법선택 원칙을 정함으로써 그와 같은 사건이 세계 어디서 소송이 제기되더라도 동일한 준거법이 적용되어 동일한 판결결과를 가져올 것을 예정한 것으로 이를 국제사법의 본질적인 이념 내지 성격이라고 말할 수 있으므로 국제사법 개정(안)을 마련하면서 ‘가장 밀접한 관련이 있는 법’이 무엇인가를 찾아 이를 적용할 수 있도록 조문화하려는 노력을 하였으나 ‘가장 밀접한 관련이 있는 법’이란 보는 각도에 따라 달라질 수 있고 가장 밀접한 법이 무엇인지 그 자체를 찾기 위하여 과다한 비용과 노력을 들여야 한다면 경우에 따라서는 ‘가장’ 밀접한 관련이 있는 법은 아닐지라도 관련된 당사자들에게 일응의 명확한 기준을 줄 수 있는 국가의 법이 있다면 당사자들은 그것을 전제로 필요한 대비를 하여 법적인 안정성을 얻을 수 있고 결국 국제사법 내지 법이 지향하고자 하는 목적에 부합할 수도 있을 것으로 생각된다.

따라서 여러 가지 논란이 있었음에도 선박우선특권이나 선박소유자의 책임제한에 관하여 선적국법주의를 유지하였다. 다만, 선적국법을 적용하는 것이 심히 부당한 경우에는 신설된 제8조(준거법 지정의 예외) 조항에 의하여 “그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는” 국가의 법을 적용할 여지는 있으나 위 예외조항의 적용은 매우 신중을 기하여 할 것이다”라고 설명하고 있다.
또한 국제사법 제60조 제4호의 위헌성 여부가 심판된 사례가 있는데 헌법재판소는 해상과 관련하여 발생하는 법률관계에 대한 준거법의 지정에 있어서, 선박의 특질을 고려할 때 선박에 관한 외국적 요소가 있는 사법관계를 규율함에 있어 선적국법이 그와 가장 밀접한 관련이 있다고 보기 때문에 위 규정이 선적국법주의를 채택한 것이므로 위헌이 아니라고 판단한 적이 있다.

3. 선적국법주의의 문제점
(1)편의치적의 출현에 따른 선적국법의 연결점으로서의 의미 감소
편의치적이 출현하기 이전인 19세기에는 해상에 관한 준거법으로 선적국법은 가장 확실한 연결점이었을 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 아무런 ‘진정한 연계관계’가 없음에도 불구하고 선박의 등록을 허용하는 개방등록제(편의치적 포함)가 20세기 초·중반 이후 급격히 증가되어 2010년 기준으로 대략 55%가 개방등록제에 소속된 선박이라고 할 정도이어서, 해상에 관한 준거법을 결정하는 연결점으로 선적국법이 결정적이고 유일한 요소가 될 수 없다는 점은 명백해졌다.

(2)일률적으로 선적국법을 적용하는 것의 불합리성
선적국법을 적용하는 것이 절대적으로 바람직하며 필요한 경우가 있다. 예를 들면 저당권의 성립 여부 및 효력에 관한 것은 선적국법에 의할 수 밖에 없다. 그렇게 한다고 하여 저당권자의 이익을 침해하지 않는다. 왜냐하면 저당권자는 처음부터 선적국법이 자신의 담보권을 안전하게 보호하여 주는 지 여부를 살펴 볼 수 있기 때문이다. 반면 선박우선특권의 성립여부 또는 그 효력(순위 포함)에 대하여 선적국법을 적용하여야 할 필요성은 저당권의 경우에 비하여 매우 미미한 것이다. 따라서 현행 국제사법의 경우처럼 해상에 관한 거의 모든 사항에 선적국법을 적용하는 것은 바람직하지 않을 것이라는 점도 명백하다.
그런 이유인지 전세계 어느 나라의 입법례에서도 우리나라의 국제사법의 제9장 해상에 관한 규정들처럼 일률적으로 규정하고 있는 경우가 발견되지 않는다. 중국이 다소 유사하나 앞서 본 바와 같이 중국은 선적국법 보다 오히려 법정지법을 더 많이 적용하고 있다.

(3)현행 국제사법 제8조 제1항의 한계
국제사법 제8조 제1항은 “이 법에 의하여 지정된 준거법이 해당 법률관계와 근소한 관련이 있을 뿐이고 그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 다른 국가의 법이 명백히 존재하는 경우에는 그 다른 국가의 법에 의한다”라고 규정하고 있다. 편의치적과 같은 경우에 이 규정에 의하여 구제될 수 있을 것이라고 생각할 수 있을 것이나, “지정된 준거법이 해당 법률관계와 근소한 관련이 있을 경우가 어떤 경우인지” 또한 “그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 법이 명백히 존재하는 경우가 어떤 경우인지에” 대하여 판단하는 것이 법원에 부담으로 작용할 여지가 있고, 법원이 그 보다는 선적국법을 적용함으로써 법적안정성을 유지하려는 경향이 있을 것임을 생각한다면, 실무에 있어서 이 규정이 활용될 여지에 대하여 회의적으로 본다.

실제로 캄보디아에 치적되어 있는 선박(A선)과 또 다른 편의치적국에 치적되어 있는 선박(B선) 사이에 우리나라 영해에서 선박충돌 사고가 발생하였는데, A선의 과실이 크고, 손상이 주로 B선에서 발생하여 B선 선주는 A선 선주를 상대로 손해배상청구를 하였고, A선 선주는 선주책임제한 개시신청을 한 사안에서, 청구인인 B선 선주는 선적국인 캄보디아에 선주책임제한에 관한 아무런 법 규정이 마련되어 있지 않으니 A는 선주책임제한을 주장할 수 없다고 주장하였고, 선주책임제한절차의 개시신청을 한 A선 선주는 캄보디아는 편의치적국으로서 문제의 선박충돌과 아무런 관련이 없으며, 오히려 충돌지, 관리회사가 부산 소재 회사이라는 점을 들어, 국제사법 제8조 제1항에 의거 우리나라의 법이 적용되어야 한다고 주장하였으나, 법원은 A선주가 제기한 선주책임제한절차의 개시신청을 기각한 사례가 있다.

여기에서 보는 바와 같이, 법원은 캄보디아는 선적국이라는 점이 유일한 관련 요소이고, 오히려 대한민국이 어느 모로 보나 더 밀접한 관련이 있는 국가임에도 불구하고, 단지 캄보디아가 선적국법이라는 이유로, 국제사법 제60조 제4호를 적용하여 선주 A는 책임제한신청권이 없다고 판단을 내렸는바, 법원은 국제사법 제8조 제1항의 적용여부를 충분히 고려하였는지 의심되었다.

(4)법률조사의 어려움
외국법도 증명의 대상이 되는데 다만 직권조사사항이다. 당사자가 그에 대한 증거를 제출하는 것은 가능하다. 그런데 실무에 있어서 편의치적국일 경우 편의치적국은 대부분 법률취약국이고 법이 정비가 되지 않은 경우가 많이 있으므로 법조문을 확보하는 것조차 어려울 때가 자주 있게 된다. 이러한 경우 외국법의 정확한 이해에 입각한 정확한 재판이 이루어지지 않을 우려가 있다.

(5)후진국 법률의 우리나라 법정에의 반입
이런 표현이 적정한 것인지 모르겠으나, 편의치적일 경우 그 법률체계가 아직 미비하여 그 정확한 해석도 어려운 경우가 적지 않다. 그러한 법률을 우리나라 법원에 현출시킨 뒤, 그 해석에 관하여 서로 갑론을박한다는 것은 상당히 희극적인 것이다.

(6)이중국적, 무국적 선박의 존재
이중국적 선박의 경우에 대하여 두 개의 국적 중 더 밀접한 선적을 적용함으로써 해결하는 방법이 있으므로 선적국법을 적용하는 것이 완전히 불가능한 것은 아니나, 선적국법주의를 채택하는 핵심이유, 즉 법적안정성에 다소 훼손이 발생한다는 점이 있고, 무국적 선박의 경우에는 선적국법을 적용할 수 없게 된다.

4.소결
이상에서 본 바와 같이 현행 국제사법 제9장 해상의 규정에는 문제가 있다고 보며 추후 국제사법을 개정할 경우 이 부분에 대하여 심도 있는 연구를 통하여 보다 적정한 법으로 개정하는 것이 필요할 것으로 본다.

VII.결론 입법론
1.국제사법 제9장을 개정할 경우, 우선 선적국법이란 말은 기국법으로 변경하는 것이 바람직하다고 본다.그 이유는 UNCLOS에서도 그렇고, 전세계 대부분의 국가는 선적국(혹은 등록국) 보다 기국법을 해상에 관한 준거법 결정의 연결점으로 고려하고 있기 때문이다. 중요한 것은 해당 선박이 어느 국가의 국기를 게양하고 항해하고 있는 지이며, 어느 국가에 등록되어 있는 지는 그 다음이다.

2.법정지법이 적용되는 경우를 확대시켜야 한다고 본다. 선적국법이 적용될 대상으로 규정된 국제사법 제60조의 각 호에 따라 선적국법이 적용되는 것이 최선인 경우가 있다. 예를 들면 선박의 소유권 및 저당권에 관한 사항이 그에 해당된다. 따라서 필자는 선적국법이 적용되는 것이 어느 경우에나 부당하다고 말하는 것은 아니며, 단지 일정한 경우에는 선적국법을 적용하는 것이 매우 부당할 수 있다고 말하는 것이다. 예를 들어서 선박소유자의 책임제한의 범위(즉, 책임제한금액이 얼마인지에 관한 사항)나 선박우선특권의 성립 여부에 관한 준거법 등의 경우, 그런 경우에 속한다. 그 이유는 전세계 선박의 55%가 소위 개방등록제 형의 선적에 치적되어 있다는 점을 감안할 때, 획일적으로 선적국법이 적용되어야 한다고 하면, 법률 조사 및 발견에 애로 사항이 많게 될 것이고, 그 만큼 법률비용도 증가될 것이며, 외국법에 대한 정확한 조사를 통하여 정확하게 재판이 수행되고 있는지에 대하여 회의적인 경우가 발생할 수 있기 때문이다.

따라서 선박소유자의 책임제한 범위 또는 선박우선특권에 관한 법률관계에 있어서, 선적국법 적용을 지양하고, 더 적정한 다른 법이 적용되어야 할 것이다.
계약에 관련된 법률관계의 준거법을 어느 경우에나 법정지법으로 하자고 한다거나 불법행위에 관련된 법률관계에 있어서 불법행위지법을 도외시하고 어느 경우에나 법정지법을 적용하겠다고 한다면, 이는 적정한 법을 찾고자 하는 국제사법의 정의에 완전히 반하게 된다. 그런데 해상에서 문제되는 법률관계(예를 들면 선박소유자의 책임의 제한의 문제)는 그 어느 것에도 해당된다고 보기 어려운 경우이므로 법정지법이 적용되는 것이 무난한 것이다. 선박소유자의 책임제한의 범위 또는 선박우선특권에 관한 법률관계는 계약 또는 불법행위에 관련된 법률관계가 아니라는 점에서, 법정지법을 우선적으로 적용하는 것이 국제사법적 정의와 관련하여서도 크게 문제될 것은 없다고 본다. 바로 그런 이유에서 동일한 맥락의 경우 법정지법을 적용하는 것이 앞에서 본 많은 나라의 입법인 것으로 보인다.

서동희 komares@chol.com 기자의 다른기사