한국해법학회가 4월 26일 부산대학교 법학도서관에서 ‘봄철정기학술대회’와 2013년 정기총회를 개최했다. 이날 학술대회는 ‘선박집행의 제문제’를 대주제로 <선박집행상 몇가지 문제점과 개선방안 고찰-정완용 교수> <건조중 선박의 담보및 집행관련 법적문제-서영화·김재현> <감수보전인의 유치권에 기한 선박경매의 배당절차에서의 문제점-김민철> 등의 3개 주제발표와 토론으로 진행됐다.
2008년 금융위기로 급작스럽게 닥친 해운불황이 장기화되면서 선박건조계약을 둘러싸고 크고작은 법률적인 분쟁이 많이 발생하게 됐고, 건조 중인 선박을 대상으로 한 법률적 문제들도 과거에 비해 크게 증대했다. 이같은 상황에서 서영화(외 1명) 법무법인 청해 대표변호사가 발제한 <건조중 선박의 담보및 집행관련 법적문제>는 해운조선업계의 시선을 끌만했다. 이에 발제자인 서영화 변호사와 협의해 발표내용중 서문과 선박건조계약및 건조과정에 대한 개관부문 및 각주부문을 삭제하고 △선박건조계약의 법적성격및 건조 중인 선박의 소유자 △ 담보물로서 건조중 선박 △ 건조중 선박에 대한 양도담보권과 관련문제들 △ 건조중 선박에 대한 집행 부문을 게재 편집했다.
-편집자 주-

<선박건조계약의 법적 성격 및 건조중인 선박의 소유자>
1. 선박건조계약은 조선소가 선박건조에 착수하여 선박을 완성, 인도할 때까지 양 당사자간의 제반 권리, 의무를 규정하고 있으며, 대한상사중재원이 제시한 표준조선계약서 내용을 구체적으로 살펴 보면 다음의 제반 사항들이 포함되어 있다. 
“선박의 명세와 선급, 계약가격 및 지급조건, 계약가격의 조정, 설계/도면의 승인과 건조중의 검사, 시운전, 인도, 인도 시간의 지연과 연장, 성능 보장, 매수자의 계약 해지, 매수자의 불이행, 보험, 분쟁과 중재, 계약의 양도권, 세금과 공과금, 특허/상표/저작권 기타, 매수자의 보급품, 통지, 계약의 발효일, 기타 규정”

2. 위 내용에서 어느 정도 짐작할 수 있듯이, 선박건조계약 체결 후 조선소는 발주자 또는 발주자가 지정한 선급협회의 감독 및 승인 하에 설계도면 작성, 기자재 및 장비 구입, 블록 조립, 선체 제작, 시운전 등 제반 업무를 진행하며, 또한 발주자는 선박건조대금을 지급할 뿐만 아니라 선박건조를 위하여 필요한 일정 장비 또는 기자재를 조선소에게 공급하는 것이 보편적이다.  그렇다면 선박건조계약은 큰 틀에서 보면 조선소가 약정한 대금을 지급받고 물품을 제작 공급하는 매매계약의 성격과 발주자가 필요하고 원하는 용역을 제공하는 역할을 하기로 한다는 면에서 도급계약의 성격을 아울러 가지고 있어 선박건조계약의 성격을 규명할 필요가 있다.  아직 이 점에 관한 법원의 입장을 알려 주는 판례는 없는 것으로 보이며, 학설은 다음과 같이 나뉘고 있다.

가. 도급계약설
이 학설은 조선소가 발주자의 감독과 승인 하에 선박의 건조에 필요한 제반 역무를 제공하는 측면을 강조하여 선박건조계약을 도급계약으로 파악하며, 선박건조계약에서의 소유권이전의무는 도급계약의 한 내용으로 인정할 수 있어 별 다른 문제가 되지 않는다는 견해이다. 

나. 혼합계약설
이 학설은 선박건조계약은 선박의 제작이라는 측면에서는 도급의 성질을 가지며, 제작물의 공급이라는 측면에서는 매매의 성질을 가지므로 도급과 매매의 혼합계약이라고 보는 견해이다. 

3. 어느 학설에 의하더라도 선박건조계약은 순수한 도급계약 혹은 매매계약은 아니며, 양 계약의 요소가 모두 포함되어 있다는 점을 부정하지는 않는 듯 하다.  나아가 도급계약상 완성물의 소유권 귀속에 대하여 당사자 사이에 약정이 없는 경우 소유권 귀속에 대하여 우리 판례는 종래 수급인 귀속설을 취하다가 최근에는 도급인에게 소유권이 원시적으로 귀속된다는 판례를 자주 내고 있다.  따라서 우리 법 하에서는 선박건조계약에서 건조중인 선박의 소유권에 관하여 당사자들이 명시적으로 약정하지 않는 경우 그 소유권의 귀속 주체를 둘러싸고 분쟁의 여지가 있다고 볼 수 있다. 

 4. 그러나 대부분의 선박건조계약은 이 점을 명확히 하고 있다.  즉, 위 조선표준계약서는 제7조 5항에서 “선박에 대한 권리와 멸실 위험은 상기와 같이 인도와 인수가 완료되면 곧 매수자에게 이전한다.  그러나 인도가 발효하기까지는, 전쟁위험, 지진, 조류, 파도의 위험을 제외하고, 선박과 장비에 대한 권리와 멸실 위험은 조선자에게 있음을 분명히 한다”라고 규정함으로써 당사자간에 이를 둘러싼 분쟁의 소지를 제거하고 있다.  결론적으로, 비록 학설상으로는 건조중인 선박의 소유권이 발주자와 조선소 중 누구에게 귀속하는 지 여하에 관하여 다툼의 여지가 있을 수 있으나, 실무적인 관점에서 보면 이는 계약서에 명시되어 있는 사항이므로 선박이 완공되어 발주자에게 인도되기 전까지는 조선자가 건조중인 선박의 소유권을 가지고 있다고 보아야 할 것이다.  이와 관련하여 여러 학자들은 선박건조계약의 법적 성격, 즉 도급계약 혹은 도급계약의 요소가 강한 혼합계약이라는 점에서 조선소가 아닌 발주자가 건조중인 선박의 소유권자라는 결론을 내리고 있으나 이는 당사자간에 소유권 귀속에 관한 명확한 약정이 없는 경우에 논의될 수 있는 문제이며, 만일 당사자가 선박인도 시에 비로소 소유권을 인도하기로 약정한 경우에는 그 약정이 우선되어야 할 것이다.  
 
5. 선박은 수많은 부품과 기자재의 조립과 가공을 통하여 제작되는데 통상 1년을 전후한 제작기간이 소요된다.  통상적으로 선박건조계약상 선박건조계약 체결일부터 선박인도일까지의 기간을 보면 이 보다 더 긴 기간을 규정하고 있는 데 이는 조선소의 타 선박 등의 건조일정 및 발주자의 자금 사정 등 여러 가지 점을 고려하여 계약상 선박인도일자를 정하기 때문이다.  이렇게 선박건조기간이 장기이기 때문에 선박이 인도되기까지 건조중인 선박의 소유권을 누구에게 귀속시키는지 여부는 매우 중요한 문제인 바, 그 이유는 그 결과 여하에 따라 건조중인 선박에 대한 담보권 설정 주체 및 집행채무자의 확정 등에 영향을 미치기 때문이다. 

6. 참고로, 영국 법원은 비록 선박건조계약의 경우 한 쪽 당사자가 타방 당사자의 감독하에 복잡한 제작공정을 담당할 뿐만 아니라 일단 선박 제작이 완료되면 이를 타방 당사자에게 매도 및 인도하여야 한다는 점에서 비록 서로 다른 두 개의 계약요소가 있기는 하나 기본적으로 이는 물품의 매매계약이므로 영국의 Sale of Goods Act가 적용되어야 한다 라고 일관되게 판시하여 오던 중 최근 이러한 전통적인 견해가 타당한지 여부에 대하여 다른 견해를 표방하는 판결들을 선고하였다. 그러나 이들 최근의 판례들은 아직 주류적인 판례로 인정받고 있지는 못하는 듯 하며, 영국법원은 선박건조계약을 해석함에 있어 도급계약의 법리보다는 매매계약의 법리에 더 의존하고 있다는 평가이다.  
 
<담보물로서의 건조중 선박>
1. 서
선박이 건조중인 경우에도 그 자체는 경제적인 가치를 지니므로 당연히 이를 담보물로 활용할 수 있을 것이다. 건조중인 선박의 소유권 귀속에 관하여는 앞서 논의한 바와 같이 실제로 체결되는 계약을 살펴 보면 발주자에게 완성된 선박을 인도하기 전까지는 조선소에게 소유권과 위험을 유보시키고 있으므로 담보설정을 할 수 있는 권한을 가진 자는 조선소라고 보아야 할 것이다. 이하에서는 건조중인 선박의 담보방법으로서 저당권과 양도담보에 관하여 살펴 볼 것인 바, 그에 앞서 어떠한 경우에 건조중인 선박을 담보로 제공할 필요가 있는 지를 살펴보기로 한다. 

2. 건조중인 선박을 담보물로 제공하여야 할 필요성
가. 먼저, 선박의 발주자는 건조중인 선박을 담보로 제공받지 못할 바는 아니나 그 필요성이 없기 때문에 굳이 담보권을 설정하지 않는다고 보는 것이 더욱 정확할 것이다.  선박건조계약상 가장 중요한 의무로서 선수금 지급의무를 이행한 발주자의 입장에서 볼 때, 선박이 완공되어 인도되기 전까지 발주자의 주된 관심사 중 하나는 어떠한 이유로 선박이 선박건조계약에 따라 인도되지 못하는 경우 분할 지급한 선수금을 조선소로부터 반환받는 것이다.  그런데 이러한 선수금반환채권을 담보하기 위하여 건조중인 선박을 활용하는 방안도 상정해 볼 수 있겠지만, 건조중인 선박의 가치 확보 및 집행 등의 문제 때문에 이를 담보로 활용한다는 예는 들어 본 적이 없고, 또한 신용도가 있는 금융기관이 발행하는 선수금환급보증서(Refund Guarantee; 이하 “RG”)를 담보로 제공받는 것이 국제적인 조선계약상의 실무이다.  즉, 조선소의 발주자에 대한 선수금 반환의무를 담보하기 위하여서는 RG를 활용하는 것이 국제적인 실무이므로 채권의 담보 목적을 위하여 굳이 건조중인 선박을 담보로 이용할 필요가 없는 것이다.  
 
나.  다음으로, 조선소는 당해 선박건조계약과 직접적으로 관련이 없는, 조선소의 일반 채무의 담보로 건조중인 선박을 활용할 수도 있겠지만, 대부분의 경우 이는 적절하지 않거나 채권자에게 부담스러운 담보물이 될 것이다.  왜냐하면, 법률적인 측면에서 계약상 건조중인 선박의 소유권이 조선소에 귀속한다고 보더라도, 경제적인 측면에서 보면 건조중인 선박은 사실상 발주자가 지급한 선수금을 대부분의 재원으로 하여 제작되고 있고, 제작이 완성되면 발주자에게의 인도가 예상되는 것이므로 진정한 의미에서 조선소의 재산이라고 보기에는 다소 불편한 측면이 있기 때문이다.  실제로 조선소의 일반 채무 담보를 위하여 건조중인 선박을 이용한다는 사례를 들어 본 적이 없다. 
 
다. 기실 건조중인 선박의 담보로서의 가치는 RG 발행과 관련이 크다고 할 수 있다.  RG란 금융기관이 조선소의 의뢰에 따라 발주자에게 발행·교부하는 것으로서 선박건조계약상 발주자가 여하한 이유로 조선소로부터 선수금을 반환받아야 할 사유가 발생할 경우 금융기관이 보증인이 아닌 주된 채무자로서 발주자에게 선수금의 환급을 약속하는 신용장과 유사한 성격의 증서이다.  통상 발주자는 5회에 걸쳐 조선소에게 선박건조대금을 지급할 의무를 부담하며, RG를 발행하는 금융기관은 그 중 선박인도시 지급되는 금원(실무에서는 이를 ‘인도대전’이라고 한다)을 제외한 나머지 선수금에 대한 조선소의 발주자에 대한 선수금반환채무를 보증하는 바, 금융기관은 만일 자신의 보증채무가 현실화되면 조선소에 구상채권을 가지게 되므로 이러한 구상채권을 보전할 담보의 확보가 필요하다.  이에 대형조선소와 달리 신용도가 높지 않은 중소형 조선소의 경우 RG를 발행받기 위한 담보제공이 당연히 요구되며, 이 때에 제공하는 담보가 건조중인 선박이다. 
 
라. 결국, 국내에서 건조중인 선박의 담보로서의 필요성은 중소형 조선소에게 신용(RG)을 제공한 금융기관이 그에 관한 구상채권을 담보하기 위한 경우가 거의 대부분일 것이다.
 
3. 건조중인 선박의 담보방법으로서 저당권
가. 우리 상법 제790조는 건조중인 선박에 관하여 완성된 일반 선박에 적용되는 선박저당권에 관한 규정을 준용함으로써 건조중인 선박에 저당권을 설정하는 것을 허용하고 있고, 선박등기법 및 이에 터잡아 제정된 선박등기규칙도 제23조 및 제24조에서 건조중인 선박에 관한 저당권의 등기절차를 규정하고 있다.  또한 건조중인 선박에 관한 저당권 등 권리 설정에 관한 국제협약이 성립되어 있는 것에서 알수있듯이 건조중인 선박에 대한 저당권설정은 이례적인 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 법률상으로 완벽하게 건조중인 선박에 관하여 저당권을 설정할 수 있는 길이 열려 있다고 할 수 있다.

나. 그러나 현실을 살펴 보면 사실상 건조중인 선박에 대한 저당권 설정은 현재로서는 거의 활용되지 않는 듯하다. 실제로도 선박등기를 주로 담당하는 인천, 부산, 목포, 울산 등 등기소에 문의하여 본 결과 건조중 선박 저당권 등기 신청은 최근 2년간 거의 없었다고 한다. 이렇듯 건조중인 선박에 관한 저당권 설정 등기가 거의 활용되지 않고 있는 점에 관하여 학자들은 선박법 및 선박등기법 상 대한민국에서 등기가 가능한 선박이 1. 국유 또는 공유의 선박, 2. 대한민국 국민이 소유하는 선박, 3. 대한민국의 법률에 의하여 설립된 상사법인이 소유하는 선박, 4. 대한민국에 주된 사무소를 둔 제3호 이외의 법인으로서 대표자가 대한민국 국민인 경우에 그 법인이 소유하는 선박으로 제한되어 있는 반면, 한국의 조선소들이 건조하는 선박의 대다수는 외국법인 혹은 대한민국 법인이 외국에 편의를 위하여 설립된 소위 SPC(Special Purpose Company)가 발주한 것이기 때문에 선박등기법상 등기적격이 없어 건조중인 선박에 관한 저당권 설정이 근본적으로 불가능하다는 견해를 피력하고 있다. 
 
다. 그러나 이 견해는 건조중인 선박의 소유자가 발주자임을 전제로 한다는 점에서 동의하기 어렵다.  실제 사용되는 선박건조계약서는 건조중인 선박의 소유자를 발주자가 아닌 조선소로 규정되어 있고, 조선소는 건조중인 선박을 완공하여 발주자에게 인도할 때까지 건조중 선박에 대한 소유권을 보유한다. 따라서 완공된 선박이 외국에 등기 및 등록되기 이전까지 국내 법인인 조선소가 건조중 선박의 소유자로서 건조중 선박에 대하여 저당권을 설정하는 것에는 완공된 선박의 보존등기에서 논의되는 등기적격의 문제가 발생하지 않는다고 보아야 한다. 뿐만 아니라, 외국 발주자가 발주한 건조중인 선박의 소유권은 선박의 완공 후 인도단계에서 조선소로부터 외국 선사에 이전될 수 있지만, 이는 어디까지나 선박건조계약의 내용에 따른 예정적 사항일 뿐, 건조중인 단계에서부터 이미 확정된 사항은 아니다. 즉, 선박건조계약상 외국 발주자의 채무불이행으로 선박건조계약이 취소된 이후 조선소가 국내 발주자에게 완공된 선박을 매각할 가능성이 열려 있고, 이 경우 등기적격의 문제가 논의될 여지조차 없다.  참고로, 2009년 초 구조조정 대상으로 선정된 일부 중소형 조선소의 경우 외국 발주자가 발주하여 건조중이었던 선박에 대하여 자신을 등기의무자 및 채무자로, 국내 금융기관을 저당권자로 하여 건조중 선박의 저당권을 등기한 사례가 실제로 있다. 
 
라. 실제에 있어 건조중인 선박에 대한 저당권 제도가 잘 활용되지 않는 것은, 앞서 살펴본 등기적격의 문제라기보다는, 저당의 목적물인 건조중인 선박 그 자체의 현상 자체가 고정되어 있지 않다는 점이 보다 현실적인 이유가 될 것으로 보인다.  앞서 언급한 바와 같이, 선박을 건조하기 위해서는 설계기간을 포함하여 약 1~2년의 기간이 소요되고 이러한 기간 중 건조중인 선박은 시간적·장소적으로 계속 유동(流動)하고 변질(變質)하게 된다.  또한 현행 선박등기규칙은 건조중인 선박에 대한 저당권 설정에 있어 건조중인 선박의 공정 정도를 묻지 않는 바, 이는 곧 아무런 현물이 없이 저당권 설정에 필요한 최소한의 선박 정보만으로도건조중선박에대한저당권설정이가능함을의미한다.  이는 곧 저당권자의 입장에서 건조중 선박에 대한 담보가치를 확정하기 어렵다는 문제를 야기한다.  또한, 건조중 선박은 건조공정별로 그 형태와 소재지를 달리하기 때문에 저당의 목적물을 특정하는 데에 어려움이 있고, 이는 곧 저당권의 실행 과정에서 집행목적물의 특정 문제를 수반한다.  뿐만 아니라, 후술하는 양도담보 방법에 비하여 당해 선박 건조에 사용될 기자재 및 장비들을 담보 범위에 포함시키지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 
 
4. 건조중인 선박의 담보방법으로서 양도담보
가. 상당한 기간 동안 시간적·장소적으로 계속 유동(流動)하고 변질(變質)하는 건조중 선박의 특성에 비교적 부합하는 담보방법은 집합물 양도담보이다. 집합물의 양도담보는 목적물의 성질에 따라 3가지 형태로 나눌 수 있는데, 첫째는 ‘확정집합동산양도담보’로서 기계나 기구, 집기, 비품 등의 특정한 동산의 집합을 한 개의 집합물로서 양도담보의 목적물로 하는 형태이다. 이 형태에서는 목적물이 교체됨에 따라 개개의 동산의 변경이 있을 수는 있어도 개개 동산의 집합체로부터 유출 또는 집합체로의 유입이 상시 반복되는 것은 아니다.  둘째의 유형은 ‘유동집합동산양도담보’로서 창고 내나 상점의 상품의 집합체와 같이 개개의 동산이 유출 및 유입을 반복함으로써 그 내용이 상시 변동하는 집합물을 양도담보로 하는 형태이다. 이는 개개의 목적물건의 유입 및 유출이 빈번히 일어나며 현실적으로 가장 이용이 많은 방식이다. 셋째, ‘변질집합동산양도담보’이다. 이는 원재료의 집합체와 같이 집합체를 구성하는 개개의 동산이 가공됨으로써 원재료 → 반제품 → 제품 등으로 변질하는 동산의 집합물을 양도담보로 하는 형태이다.
 
나. 상시 유동하고 변질하는 건조중 선박에 대하여 적용될 만한 유동집합동산양도담보 및 변질집합동산양도담보에 대하여는 대법원이 오래 전부터 그 유효성을 긍정해 왔다.  전자의 경우 대법원은 「제강회사가 제품생산에 필요하여 유입하는 원자재를 일정기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 소위 집합물양도담보설정계약에 있어서는 목적동산의 종류와 수량의 범위가 지정되고 그 소재장소가 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 담보권의 특정이 가능하다고 보아야 할 것이고 그러한 경우 양도담보권자는 담보권설정계약당시 존재하는 원자재를 점유개정에 의하여 그 점유를 취득하면 제3자에 대하여 그 동산의 소유권(담보권)을 주장할 수 있는 것이며 그 후 새로이 유입되는 개개의 물건에 대하여 그때마다 점유개정의 표시가 있어야 하는 것은 아니다」라고 판시한 바 있고(대법원 1988. 10. 25.선고 85누941 판결), 후자에 대하여는 「일반적으로 일단의 증감·변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보설정계약체결도 가능하며 이 경우 그 목적동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 이에 유효한 담보권의 설정이 된 것으로 볼 수 있다」라고 하였다(대법원 1990. 12. 26.선고 88다카20224 판결 등 다수).
 
다. 건조중 선박에 대한 저당권 제도와 비교해 볼 때 건조중 선박에 대한 양도담보 제도는 형성 및 가공 과정에 있는 담보 목적물을 특정하기가 상대적으로 용이하다.  예컨대, 건조중 선박에 대한 저당권 등기에 있어서 목적물인 건조중 선박은 그 주요 치수만 등기부의 표제부에 기재되어 있을 뿐이어서 만일 저당권 실행을 위한 집행 단계에서 건조중 선박을 위한 원자재, 기자재, 주요 구성품들이 지리적·장소적으로 산재되어 있는 경우 목적물을 특정하기가 용이하지 않다.  반면, 유동·변질집합양도담보계약의 경우 그 목적물의 종류, 장소 및 수량 등이 특정되어야 하기 때문에 담보권 실행의 단계에서 목적물의 특정이 상대적으로 용이하다.  또한, 양도담보는 저당권에 비하여 담보권 실행절차가 신속하고 간이하다. 저당권의 경우 민사집행법상 경매절차에 의하여야 하지만, 양도담보의 경우 양도담보권자는 경매절차에 의하지 아니하고 건조중 선박을 직접 변제에 충당하거나 이를 매각하여 그 매각금을 변제에 충당할 수 있다.
 
라. 반면, 담보물로서의 건조중 선박에 대하여 저당권과 같은 전형적인 담보물권제도의 단점을 보완하는 양도담보제도는 반대로 양도담보권자와 제3자 양자 모두의 입장에서 위험이 있는 제도이기도 하다. 이는 양도담보의 요건으로서 양도담보계약 이외 공시방법의 불완전성 때문이다. 즉, 동산양도담보의 공시방법으로서의 인도에는 점유개정에 의한 인도도 허용되는데(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결), 그 결과 이중의 양도담보가 설정되거나 양도담보물이 제3자에게 처분될 수도 있다. 양도담보권자의 입장에서는 양도담보계약서에 확정일자를 받아 두는 방식으로 안전장치를 마련할 수도 있겠으나 제3자의 선의취득에 대하여는 대항할 수가 없다. 제3자의 관점에서 보면 집행의 대상으로서든 본인을 위한 담보의 대상으로서든 대상물이 이미 타인에게 양도담보로 제공된 사실을 파악하기가 어렵다는 문제가 있다.
 
마. 양도담보제도가 가지는 공시방법의 불완전성을 보완하기 위하여 점유개정 방식에 의한 인도라는 공시방법에 더하여 표찰(name plate) 부착과 같은 관습법상의 명인방법을 공시방법으로 추가하는 것을 고려해 볼 수도 있다.  실제 국내 중소형 조선소들 중 일부 조선소에 대하여는 건조중인 선박 및 이를 구성하는 원자재와 구성품 등에 대하여 표찰이 붙여진 사례들이 있었고, 이러한 조치는 조선소의 일반채권자가 건조중인 선박에 대하여 보전처분이나 강제집행을 시도하는 경우를 사전에 저지하기 위한 일환이었다.
그러나, 이러한 명인방법은 동산의 거래에 있어서 점유개정과 같은 관념적인 점유 이전을 포함한 여러 유형의 인도를 소유권 이전의 공시방법으로 하고 있는 현행 민법의 체계와 맞지 않다. 또한 유동·변질집합동산으로서 건조중 선박은 개개의 물건들이 지속적으로 가공 및 결합되고 장소적으로 이동하기 때문에 명인방법은 그 실효성 측면에서도 문제가 있다. 이외에도, 건조중 선박의 소유권을 조선소가 아닌 조선소의 채권자가 보유한다는 내용을 담을 수밖에 없는 표찰의 사용은 조선소 야드에 상주하면서 작업을 하는 사내협력업체들로 하여금 조선소의 자신들에 대한 하도급대금 변제에 관한 불확실성을 가중시켜 자칫 이들에 의한 유치권 행사를 야기하는 위험을 수반할 수도 있다.

바. 건조중 선박의 담보방법으로서의 양도담보 제도에 특히 두드러지는 부담은 양도담보권자가 담보물의 현황을 가능한 한 주기적으로 확인하여야 한다는 점이다.  이유인즉, 실제에 있어 건조중 선박은 건조공정이 상당 정도로 진행되기 전까지는 그 구성품 내지는 원자재·가공품·반제품 등의 상태로 조선소 내지는 그 협력업체들의 부지에 산재한 상태로 적치·보관되어 있는데, 이러한 개개의 목적물들은 하나의 선박 단위로 적치·보관된 것이 아니라 여러 척의 선박들의 공정이 동시에 진행되는 조선소의 특성상 여러 척의 구성품 내지는 원자재·가공품·반제품 등이 그 상태를 기준으로 혼재되어 있기 때문이다.  이에 반하여, 대부분의 양도담보계약서는 그 목적물의 특정이 “어느 조선소에 소재한 몇 호 선박, 이를 위하여 구입한 기구, 기계, 자재 및 원료, 이를 이용하여 가공·제조한 제공품, 반제품, 완제품, 부산물 기타 담보목적물에 부합된 물건”과 같은 형식만을 취할 뿐이어서 실제 혼재된 물건들 중 어느 물건이 특정 양도담보권자의 양도담보물인지를 외부적·객관적으로 가려내기가 쉽지 않다.
 
사. 이와 관련하여 종래의 판례는 증감· 변동하는 집합물 동산양도담보의 목적물이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 이에 유효한 담보권이 설정된 것으로 볼 수 있다고 하였으나(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카20224 판결), 그 이후의 판례는 종류, 장소 또는 수량지정의 방법에 더하여 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등의 제반 사정들을 종합하여 유효한 양도담보권 설정 여부를 판단하고 있다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결).  또한, 최근 법원은 건조중인 선박을 양도담보로 제공받은 양도담보권자들 중 특정 원자재에 대한 양도담보권이 누구에게 귀속되는지를 판단함에 있어서 문제된 양도담보물의 당시의 현황을 최대한 구체적으로 특정한 양도담보권자에게 그 단독의 양도담보권을 인정하기도 하였다(서울중앙지방법원 2011. 11. 3. 선고 2010가합64506 판결, 상고심 확정).
 
<건조중 선박에 대한 양도담보권과 관련 문제들>
1. 서
가. 2000년대 중반부터 시작된 해운경기 호황과 국제적인 선박규정 강화(예컨대, 탱커선 이중선체 적용)로 인하여 세계적으로 신조선 발주가 크게 증가하였다. 이에 조선업이 주요 산업이었던 한국에서는 현대중공업, 삼성중공업, 대우해양조선 등 세계적으로 지명도가 높은 대형조선소뿐만이 아니라 중소형 조선소들도 사상 유례가 없는 초호황을 구가하였다. 그 결과 국내에서는 중소형 조선소들이 기존의 외형을 크게 확장하는가 하면, 신생 중소형 조선소들이 새로 설립되기도 하였다.
 
나. 한국의 조선업이 크게 성장하기 시작한 2000년대 중반 무렵까지 선박건조계약과 관련한 RG발급은 주로 수출입은행이 취급해 왔다. 그러나 2000년대 중반 이후부터 한국의 조선업이 크게 성장하여 RG수요가 폭발적으로 증가하게 되자 시중은행들이 RG시장에 참여하였고 손해보험사들 또한 RG발급 업무를 취급하기 시작하였다. 언론에 보도된 바에 의하면, 2006~2008년 3년간 한국의 금융기관들이 국내 조선소를 위하여 인수한 RG 규모가 약 130조원이었고, 이 중 중소형 조선소들의 RG 규모는 약 26조원으로 추정되었다. 손해보험업계에서는 모 보험회사가 2005년부터 공격적으로 RG보험을 인수하여 연간 약 100억원 이상의 보험료 수입을 거두고 있었고, 그 이외에도 거의 모든 손해보험사들이 RG보험 인수를 위하여 치열하게 경쟁하기 시작하였다.

다. 이 시기에 중소형 조선소를 위하여 발주자를 수익자로 한 RG를 발행한 금융기관들은 선박건조계약상 조선소의 채무불이행으로 조선소가 발주자에게 이행해야 할 선수금환급의무를 자신들이 보증인의 지위에서 이행할 경우 조선소에 대하여 보유하게 될 구상채권을 담보하기 위하여 조선소로부터 담보를 제공받았는데 대부분의 경우 건조중인 선박에 대한 양도담보계약을 체결하였다. RG로 인한 구상채권의 담보를 위하여 건조중 선박에 대한 양도담보제도가 이용된 정확한 유래는 현재로서 확인하기 힘든바, 당시로서는 RG발행 금융기관들이 구상채권의 담보를 위하여 조선소로부터 제공받을 수 있는 여러 인적·물적 담보들 중 건조중인 선박을 가장 적절하고 유효한 담보로 이해한 듯하다.  환언하면, 인적 담보의 경우 거액의 구상채권을 담보하기에 역부족인 점, 조선소가 보유한 자산들(조선소 건물과 야드와 같은 부동산, 각종 건조설비와 장치 등의 동산 등)의 경우 권리관계와 담보설정방법이 복잡한 점 등의 사정들은 RG발행 금융기관들로 하여금 건조중인 선박을 담보수단으로 주목하게 한 것으로 짐작된다.
 
라. 그러나, 2008년 리먼 브라더스 사태로 촉발된 세계적인 금융위기로 인하여 자금경색이 시작된 국내 중소형 조선소들이 2009년 초 정부의 구조조정 대상으로 선정되면서부터, 담보설정 방법 측면에서 가장 효율적이고 담보가치 보전 측면에서도 비교적 안전한 수단으로 여겨졌던 양도담보제도는 애초에 예상하지 못했던 여러 가지 문제점들을 야기하게 되었다.  실무상 야기된 문제들을 소개하면 다음과 같다.
 
2. 담보가치 실현 문제
가. 조선소를 위하여 발주자를 수익자로 한 RG를 발행한 금융기관은 발주자가 조선소에 선수금을 지급할 때마다 RG발행으로 인한 여신규모 및 장래 구상채권이 함께 증가된다. 또한, 선박건조계약상 발주자의 조선소에 대한 선수금의 지급은 주요 건조공정을 기준하여 이루어지기 때문에 건조중인 선박을 양도담보로 제공받은 금융기관의 입장에서는 여신규모가 증가되는 만큼 양도담보물의 가치도 함께 상승하는 것으로 이해할 수 있다.
 
나. 그러나 실제에 있어서 상당수 중소형 조선소들은 호황기 대량 수주로 마련된 선수금을 조선소의 시설이나 설비 확장에 투입하였고, 그 결과 특정 건조선박의 선수금을 다른 건조선박의 선수금으로 전용하는 경우가 적지 않았다. 선박건조계약상 선박의 인도시 발주자가 조선소에 마지막으로 지급하는 인도대전을 제외한, 조선소가 발주자로부터 지급받는 선수금 규모는 최대 80% 정도에 불과한 점, 당시 신조시장의 호황으로 인한 원자재와 주요 기자재 가격의 폭등, 조선소들 간의 덤핑 수주 등으로 중소형 조선소들의 영업이익이 10%에도 미치지 못한 점을 감안한다면, 조선소는 발주자로부터 지급받은 선수금 이외에 어느 정도의 자체 건조자금을 보유하고 있어야만 선박의 완공이 가능한 상황이었다. 그러나 당시의 중소형 조선소들은 계속 이어지는 선박의 발주와 해운호황이 당분간 지속될 것이라는 기대 하에서 선박건조를 위하여 투입해야 할 선수금을 당해 선박 건조 이외의 목적을 위하여 사용하였고, 그 결과 부족하게 된 특정 건조선박의 건조자금은 다른 건조선박의 발주자로부터 지급받은 선수금으로 충당하곤 하였다.
 
다. 위와 같은 상황에서 2008년 하반기 글로벌 경제 위기로 시작된 해운시장의 불황으로 조선업계는 신조선 발주 중단은 물론 기 발주된 물량 조차 취소되는 직격탄을 맞게 되었고, 그 결과 많은 중소형 조선소들이 건조자금 부족으로 인한 납기의 과다한 지연, 법정 도산절차 개시 등으로 선박건조계약상 조선소측의 채무불이행 발생이 현실화되었다. 그리고 RG를 발행한 금융기관들은 증가된 신용공여의 범위에 상응하는 선수금 상당액이 양도담보물인 건조중 선박으로 체화되어 있지 않음을 인지하게 되었다.  양도담보 설정 방법의 편이성에만 주목한 결과, 담보가치 유지방안이 상대적으로 등한시되었고, 그 결과 처음 기대하였던 담보가치만큼을 확보하지 못하게 된 셈이다.
 
라. 따라서 완제품이 아닌 건조중인 선박이 담보물로 제공되는 경우, 이러한 담보물이 건조공정의 진행단계에 따라 유동 및 변질하는 특성을 고려할 때 담보물 관리의 측면이 중요하게 인식되었어야 했다. 여기서의 담보물 관리란 RG 발행 금융기관의 신용공여 범위 증가에 연동하게 되는 선수금이 건조중인 선박으로 온전히 체화될 수 있도록 금융기관이 선수금을 적극적으로 관리하는 것을 의미한다. 실제로 중소형 조선소들을 대상으로 RG를 발행한 많은 금융기관들 간에는 비록 뒤늦게나마 선수금 관리를 얼마나 조기에 시행하였고, 얼마만큼 선수금 관리에 적극적으로 개입하였는지 여부에 따라 RG로 인한 손해 방지 및 경감에 있어 희비가 극명하게 엇갈리게 되었다.  
 
마. 문제는 기계적으로 여신업무를 수행하는 금융기관의 입장에서 선수금을 관리한다는 것이 현실적으로 매우 어렵다는 점이다. 선수금이 건조중인 선박으로 적절히 체화되도록 관리하기 위해서는 조선소의 선수금 지출내역, 건조공정 현황, 자재발주 및 입고 현황 등을 유기적으로 감독 및 통제해야 하는데 금융기관에서 이러한 업무를 전담할 인력이 있을 리 없고, 또한 양도담보의 담보가치가 문제된 당시에는 이러한 업무를 적절히 수행할 외부전문가조차 극소수에 불과하였다. 또한, 외부전문가를 활용한다 하더라도 그 비용은 RG발행으로 얻을 수수료 수입을 모두 상쇄할 정도로 적지 않다.

 바. 결국 건조중인 선박에 대한 양도담보 제도가 담보권 설정의 단계에서 매우 편리한 제도임을 부인할 수는 없지만, 담보가치 측면에서 볼 때에는 오히려 다른 물적 담보들에 비하여 그 효용이 떨어지는 것으로 평가된다. 뿐만 아니라, 신용공여 범위에 상응하는 선수금 상당액이 건조중 선박으로 체화된 경우라 하더라도, 실제 그 환가시에는 완제품이 아닌 한 그 담보가치가 상당분 평가절하될 수밖에 없다는 점도 건조중인 선박에 대한 양도담보제도 활용에 있어서 십분 고려해야 할 리스크이다.
 
3. 일반채권과의 경합 문제
가. 양도담보설정자인 조선소가 양도담보물을 현실 점유하고 있는 상태에서 조선소의 일반채권자가 양도담보물을 압류한 경우

양도담보물인 건조중 선박이 양도담보설정자인 조선소의 점유 하에 있는 상태에서 건조중 선박이 조선소의 일반채권자에 의하여 압류된 경우, 동산양도담보에서 신탁적 소유권이전설을 취하고 있는 판례의 입장에 의한다면 양도담보권자는 일반채권자를 상대로 제3자이의의 소를 제기할 수 있을 것이다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결).
 
나. 양도담보설정자인 조선소의 협력업체가 양도담보물을 현실 점유하고 있는 상태에서 협력업체의 일반채권자가 양도담보물을 압류한 경우

앞서 살펴본 바와 같이, 양도담보로 제공된 건조중 선박은 건조공정에 따라 그 형태와 소재지를 달리하게 되고, 특히 중소형 조선소의 경우 상당한 기간 동안 양도담보물은 조선소 외부의 협력업체의 점유 하에 놓이게 된다(즉, 협력업체를 점유매개자로 하여 조선소는 간접점유를, 협력업체는 직접점유를 하는 경우이다).  이러한 상태에서 조선소의 협력업체의 일반채권자가 양도담보물인 건조중 선박을 압류한 경우, 동산양도담보의 효력상 양도담보설정자인 조선소의 일반채권자가 건조중 선박을 압류한 경우와 결론이 동일할 수밖에 없을 것이다.
한편 실제에 있어 국내에서 RG를 발행한 금융기관들과 중소형 조선소들이 체결한 대부분의 양도담보계약은 종종 양도담보 목적물의 소재지를 조선소 소재지로만 특정한 문제가 있었다(뿐만 아니라 확정일자도 날인되어 있지 아니한 경우도 상당히 있는 듯 하다).  즉, 양도담보의 효력 문제가 아닌, 조선소를 위하여 RG를 발행한 금융기관이 양도담보설정자인 조선소의 협력업체의 점유 하에 있는 건조중 선박에 대하여도 양도담보권을 보유하는지 여부가 얼마든지 논란이 될 수 있는 상황이었고, 실제 이러한 문제가 현실화된 사건이 발생하기도 하였다(창원지방법원 통영지원 2009. 10. 29. 선고 2009가합1364 판결). 
 
다행히 위 사건 발생 수개월 전 양도담보권자는 조선소에 대한 실제 현장실사 결과 상당한 양도담보물들(강재와 블록)이 조선소가 아닌 조선소의 협력업체들의 점유 하에 있는 상황을 확인하게 되었고, 이에 기존의 양도담보계약이 목적물의 소재지로 조선소의 주소만 언급하고 있었던 것을 추가계약을 통하여 조선소의 협력업체들의 주소지도 목적물 소재지로 추가하는 조치를 취하였다. 뿐만 아니라, 양도담보물인 건조중 선박이 조선소로부터 RG를 발행한 금융기관에 동산으로 양도되었다는 점, 당시를 기준으로 형성되어 있었던 건조중 선박의 현황(협력업체들 보관 블록의 명세표) 등을 해당 조선소의 명의로 된 확정일자 있는 서면으로 조선소의 모든 협력업체들에게 통지하기도 하였다.
그 결과 당해 사건의 양도담보권자의 양도담보권이 협력업체가 점유 중인 블록에도 미치는지가 논란이 된 위 사건의 재판부는 조선소의 협력업체에 대한 동산양도통지 사실에 주목하여 협력업체의 일반채권자에 의하여 압류된 블록이 양도담보의 목적물로 이미 특정되어 있었다고 판시하였다.

4. 유치권과의 경합 문제
가. 건조중인 선박에 대한 양도담보권과 건조중인 선박에 대한 유치권의 경합 문제와 관련하여, 건조중인 선박은 소유자인 조선소가 계속 점유하고 있으므로 채권자에게로 점유가 이전되는 것을 전제로 하는 유치권의 성립을 예상할 수 없다는 견해가 있다.
 
나. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 중소형 조선소의 경우 양도담보로 제공된 건조중 선박이 상당한 기간 동안 조선소의 채권자인 협력업체의 점유 하에 놓이게 된다는 점, 유치권의 성립요건인 점유의 경우 직접점유와 간접점유를 구분하지 않는다는 점(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다25770 판결) 등에서 실제 건조중 선박에 대하여 유치권이 성립되는 경우는 얼마든지 상정 가능하다. 
 
다. 실제로도 조선소의 채권자인 사내협력업체들이 양도담보설정자인 조선소의 야드 내에 소재한 건조중 선박에 대하여 유치권을 행사한 사건에서, 법원은 사내협력업체들이 조선소의 야드 내에서 건조중 선박에 대한 작업을 하였다는 점을 들어 사내협력업체들의 건조중 선박에 대한 점유를 긍정하기도 하였다(창원지방법원 통영지원 2010. 2. 9. 선고 2010카합12 결정).  참고로, 중소형 조선소이든 대형조선소이든 건조공정 중 용접작업이나 도장작업은 외주를 주는 경우가 적지 않은데, 이 경우 외주를 받은 협력업체의 작업자들은 조선소가 제공한 조선소 내 간이 주거시설 내 상주하면서 장기간 작업을 수행하게 된다는 점에서 이를 사내협력업체들이라고 지칭한다.
 
라. 위 사건의 경우 법원 결정의 설시상 양도담보권자가 사내협력업체들의 점유 여부에 대하여 다투지 않은 것으로 보인다. 따라서 만일 양도담보권자가 사내협력업체들이 조선소 야드에 위치한 건조중 선박을 “점유”했다기 보다는 “점거”했을 뿐이라는 주장을 제기하였을 경우에도 위와 같은 결론이 내려졌을지는 의문이 있다. 그러나, 유치권의 성립요건으로서의 점유란 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 공간적 시간적 관계 및 타인의 지배가능성 등을 함께 고려해야 한다는 점, 사내협력업체들의 경우 그 작업자들이 조선소 내에 상주하고 있고 작업이 계속되는 동안에는 건조중 선박에 대한 사실상의 지배를 긍정할 수도 있다는 점, 채권자와 채무자가 공동으로 목적물을 점유하는 경우에도 채권자를 위하여 유치권이 성립할 수 있다는 점 등을 고려해 볼 때 조선소 야드에 위치한 양도담보물에 대한 사내협력업체들의 유치권 성립은 경우에 따라 얼마든지 가능할 것으로 보인다.
 
마. 양도담보물로 제공된 건조중 선박에 대하여 조선소의 협력업체의 유치권 성립을 긍정하더라도, 이는 채권과 물건과의 엄격한 견련성을 요구하는 민사유치권에만 한정될 뿐이다. 즉, 조선소와 지속적 거래관계에 있는 협력업체가 이미 완공되어 발주자에게 인도된 특정 건조선박과 관련한 공사대금 채권으로서 후속 건조선박에 대한 작업을 기화로 후속 건조선박에 대하여 유치권을 주장한다 하더라도, 후속 건조선박에 대한 협력업체의 점유 기간 동안 대외적으로는 양도담보로 제공된 건조중 선박이 채무자인 조선소의 소유가 아닌 양도담보권자의 소유이기 때문에 상사유치권의 성립이 불가능하다.  판례 역시 양도담보로 제공된 물건에 대하여는 양도담보설정자의 채권자의 상사유치권 성립을 부정한다(부산고등법원 2002. 11. 22. 선고 2002나3518 판결).
 
바. 마지막으로, RG를 발행한 금융기관이 양도담보권자의 입장에서 건조중 선박에 대한 유치권 성립의 문제를 미연에 차단하기 위해서는 RG 발행 전 조선소의 협력업체 현황을 파악하여 이들로부터 유치권포기각서를 사전에 징구하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 

5.기업구조조정촉진법 하에서의 양도담보권
가. 기업구조조정촉진법(이하 “기촉법”)상 채권금융기관 공동관리가 개시될 경우 기촉법상 채권행사의 유예 규정에 따라 채권금융기관은 담보권 행사를 포함한 채권행사를 할 수 없다(위 법 제6조). 따라서 RG를 발행하고 조선소로부터 건조중 선박을 양도담보로 제공받은 금융기관으로서는 양도담보권을 실행하는 대신 기촉법상 공동관리절차 하에서 자신의 권리를 실현하여야 한다.
 
나. RG를 발행한 금융기관이 기촉법상 공동관리절차 하에서 그의 권리를 실현하는 것과 관련하여, 중소형 조선소들에 대한 기촉법상 공동관리절차 하에서 기촉법상 채권금융기관협의회(이하 “협의회”)는 조선소에 대한 실사를 통하여 조선소에 공여할 신규자금 규모를 확정한 후, 채권금융기관들의 총 채권액 중 각 금융기관이 조선소에 대하여 보유한 채권액의 비율에 상응하는 자금을 각 금융기관들이 출연하게 하여 건조중인 선박들을 완공하게 하고, 이를 통하여 방지되거나 경감된 손실을 각 금융기관들 간에 정산하는 방식을 택하였다.  그러나 2009년 동안 진행된 중소형 조선소들에 대한 기촉법상 공동관리절차는 조선업의 특성에 대한 금융기관들의 이해부족과 이기주의가 맞물려 그 초기에 상당한 파행을 겪을 수밖에 없었다.
 
다. 이렇듯 초창기 중소형 조선소들에 대한 기촉법상 공동관리절차가 조선업의 특성으로인하여계속파행되자 2010년 초 기촉법상 채권금융기관조정위원회는 「조선업 구조조정 처리기준」을 제정하게 된다. 동 처리기준은 조선소의 구조조정 시 금융기관들 간 손익배분의 형평성 문제를 해소하기 위한 것으로, 동 기준에 의할 경우 공동관리절차 중 먼저 RG상 보증채무가 해소된 채권금융기관이라 할지라도 추가 신규신용공여에 대하여 추가 분담의무를 부담하는 한편, RG상 보증채무가 해소되지 못한 채 구조조정이 중단된 상황을 맞게 된 채권금융기관이라도 RG상 보증채무가 해소된 채권금융기관이 회수한 이익의 일부를 보전받게 되는 이른바 “손익정산” 규정이적용되었다.
 
라. 한편, RG를 발행하고 조선소로부터 건조중 선박을 양도담보로 제공받은 금융기관들 중 일부 금융기관들은 기촉법상 공동관리절차 내에서 전술한 처리기준에 따른 손익정산을 원하지 않는 경우도 종종 있었다.  이러한 금융기관들은 자신이 발행한 RG와 관련된 건조선박이 한 척 내지는 소수에 불과하고, 또한 그러한 건조선박의 공정이 기촉법상 공동관리절차 개시 당시 가장 앞서 있는 경우로서, 이들 금융기관들의 입장에서는 RG와 관련한 자신의 이해관계가 걸린 건조선박이 비교적 저액의 건조자금 투입으로 단기간 내에 완공되어 자신의 RG상 보증채무가 곧바로 해소될 수 있는 상황이었기 때문에 이해관계가 없는 후속 건조선박들을 위하여 주기적으로 투입되어야 할, 또한 그 범위도 불분명한 신규자금을 계속 분담할 의사가 없었던 것이다. 따라서 이러한 금융기관들로서는 협의회가 적용하기로 한 손익정산 절차에 구속되든지, 아니면 기촉법상 반대채권자로서의 채권매수청구권을 행사하여 그러한 구속으로부터 벗어나는 수밖에 없었다.
 
마. 기촉법상 공동관리절차를 원하지 않는 RG 발행 금융기관들은 기촉법상 채권매수청구권을 협의회에 대하여 행사할 수 있음은 앞서 살펴본 바와 같다. 문제는 건조중 선박에 대하여 양도담보권을 보유한 채권금융기관이 협의회에 대하여 채권매수청구권을 행사하였다 하더라도 공동관리절차에 구속되는 경우와 비교해 볼 때 그 실익이 크지 않게 되었다는 점인데, 그 이유는 채권매수청구권을 행사한 금융기관들의 예상과 달리 협의회가 양도담보권부 채권의 가치를 저평가하여 양도담보권부 채권의 가치가 실질가치의 절반에도 못 미치게 되었기 때문이다.  당시 양도담보권부 채권의 가액이 이렇게 저평가될 수 있었던 것은 당시 채권금융기관조정위원회가 제정한 「RG에 대한 채권매수청구권 처리기준」이 적용되었기 때문인데, 동 처리기준에 의할 경우 건조중 선박에 대하여는 청산가치가 적용되었고(직접 재료비의 40%만 인정), 또한 건조중 선박의 완공 및 매각으로 실현된 이익금이 선박건조 기여분의 비율로 채권매수청구권자와 조선소에 배분되었다.  따라서 만일 법률적 근거가 없는 위 처리기준의 유효성이 소송상 논의될 경우, 양도담보물인 건조중 선박에 대한 청산가치 적용 및 조선소와 반대채권자간 매각이익의 분배 등에 대한 합리성과 정당성 문제는 곧 신속하고 원활한 기업구조조정이라는 기촉법의 목적과 채권매수청구권을 행사한 금융기관의 재산권의 조정 여하 문제로 귀결될 것이다. 
 
6. 통합도산법 하에서의 양도담보권
가. 회생절차에서의 양도담보권
(1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’) 제141조(회생담보권자의 권리) 제1항에서는 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다.”라고 규정되어 있다. 따라서 통합도산법상 회생절차에서 양도담보권자는 회생담보권자의 지위가 인정된다.
 
(2) 양도담보권자가 대외적으로 양도담보물의 소유자임을 고려할 때 양도담보권자가 통합도산법 제70조의 환취권을 행사하는 경우를 상정해 볼 수도 있겠다.  그러나 통합도산법이 양도담보권의 실질을 채권담보로 보아 양도담보권을 회생담보권으로 규정하고 있는 이상 양도담보권자의 환취권을 부인하는 것이 당연하다. 반면, 회생절차 개시 당시 이미 담보권 실행절차에 따라 채권채무관계가 소멸되고 청산을 완료한 경우라면 양도담보권자가 소유자로서 환취권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 
(3) 국내 중소형 조선소들에 대한 회생절차에서 RG를 발행한 금융기관들은 양도담보권의 보유를 근거로 회생담보권자로 채권을 신고하였는데 당시까지 상당수의 금융기관들은 양도담보권의 피보전채권인 RG 구상채권을 보유하지 않은 상태였다. 즉, 선박건조계약상 조선소의 채무불이행이 당시까지 발생하지 아니하여 조선소의 발주자에 대한 선수금환급채무와 RG 발행 금융기관의 발주자에 대한 보증채무가 현실화되지 않은 상황에서 회생담보권을 회생법원에 신고하였는데, 이는 통합도산법상 회생담보권에 관한 제141조 제2항이 제126조의 규정을 준용하고 있다는 점, 동 조항 제3항에서는 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있는 것으로 규정하고 있다는 점 등을 법리적 근거로 하였다.
 
(4) 회생절차에서 RG 발행 금융기관들의 양도담보권이 회생담보권으로 인정되는 것은 실제에 있어 절차 외에서 권리를 행사하는 것보다 불리한 위치에 처하게 되는 경우가 많다.  양도담보물로 제공된 건조중 선박이 거의 완공단계에 이른 경우에는 조선소에 건조자금을 신규로 공여하여 조선소로 하여금 선박을 완공하게 하고 이를 발주자에게 인도하여 RG상의 보증채무 발생을 원천적으로 차단하거나, 또는 (이미 RG상의 보증채무가 발생하여 이를 이행한 경우) 다른 발주자에게 매각함으로써 RG 구상채권을 회수하여 손실을 조기에 경감하는 방안이 많은 이해관계인들과의 이해조정이 요구되는 회생절차에서는 원활하게 진행되기가 어렵기 때문이다. 이러한 결과 일부 금융기관들은 조선소에 대한 회생절차가 조기에 폐지되고 별제권 행사가 가능한 파산절차의 개시를 내심 바라는 경우도 있을 것이다.

(5) RG로 인한 손실 방지나 손실 경감을 위하여 RG 발행 금융기관들이 회생절차가 진행 중인 조선소에 건조자금을 신규 공여하는 경우 그로 인한 대출채권을 어떻게 보전할 지도 문제이다. 대부분의 회생법원들은 이러한 대출채권을 공익채권으로 인정하고 있는데, 회생절차상 공익채권은 회생채권 혹은 회생담보권이 회생절차에 의하여서만 변제받는 것과는 달리 회생절차와 상관없이 수시로 변제받을 수 있다는 이점과 회생채권이나 회생담보권에 우선하여 변제받을 수 있는 장점이 있다(통합도산법 제180조). 그러나, 동 규정에서 말하는 ‘수시 변제’라는 것은 기본적으로 채무자에게 그 변제할 책임재산이 존재하여야 함을 전제로 한다는 점, 공익채권과 이를 피보전채권으로 한 공익담보권은 회생담보권에 열후하다는 점, 이에 더하여 회생절차에 들어간 채무자의 재산 대부분이 담보로 제공되어 있어 그 외의 담보권이 존재하지 않는 일반재산이라는 것이 사실상 전무하다는 사정 등을 종합해보면 신규 공여한 대출채권이 공익채권으로 인정된다 하더라도 그 회수의 측면에서는 여전히 불확실성이 내재해 있다. 더욱이 통합도산법 제180조 제7항에서는 “채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권은 법령에 정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 변제한다.”고 하여 약간의 일반재산이 존재한다고 하여도 그 재산에 대하여 다른 공익채권자들을 동등하게 처우하여 각 채권액의 비율에 따라 안분배당을 받도록 하고 있기 때문에 조선소의 경영이 조기에 정상화되는 특별한 사정이 없는 한 건조자금을 신규공여한 금융기관의 채권회수는 불안정할 수밖에 없다.  결국 금융기관의 구상채권이 공익채권으로 인정받는 효용은 채무자의 일반재산에서 회생채권자나 회생담보권자에 비하여 우선하여 받는다는 것 외에는 거의 존재하지 않는다고 할 것이다.
      
나.  파산절차에서의 양도담보권
(1) 개정 전 통합도산법 제411조는 파산재단에 속하는 재산상에 설정된 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 보유한 자가 그 목적 재산에 대하여 별제권을 보유한다고 규정하고 있을 뿐, 양도담보권자에 대하여는 아무런 언급이 없었다. 이에 대하여 대법원은 양도담보권자의 경우 담보권을 갖는다는 점에서 별제권을 가지는 유치권자나 질권자 등과 다름이 없기 대문에 양도담보권자가 별제권을 행사할 권리를 보유한다고 판단하였다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2006다17201 판결).

(2) 한편, 개정 통합도산법(2010. 6. 10. 제10366호) 제411조는 별제권자로서 기존의 유치권자, 질권자, 저당권자 또는 전세권자 이외에도 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」(이하 “동산채권담보법”)상의 담보권자를 포함시켰다. 따라서 동산채권담보법상 동산양도담보권자는 개정 통합도산법 규정에 따라 법률상 별제권자로 인정되기 때문에 전술한 대법원 판례의 중요성이 퇴색될 수도 있겠다. 그러나 동산채권담보법이 기존의 양도담보제도의 효력을 부정하고 있지 않고 있고, 또한 동산채권담보법 하에서도 민법상 선의취득이 인정된다는 문제 때문에 여전히 기존의 양도담보제도가 활용될 가능성이 남아있고, 이 경우 전술한 대법원은 판례는 여전히 유의미할 수 있다. 
 
7. RG상 보증채무를 재보증한 금융기관의 양도담보권
가. 국내 금융기관들이 중소형 조선소를 위하여 발행한 RG의 경우, 실무상으로는 그 표제의 명칭에 관계 없이 발주자를 수익자로 한 선수금환급보증서와 발주자에게 선수금환급보증서를 제공한 금융기관을 수익자로 선수금환급보증서가 ‘RG’로 통칭되고 있다.  국내 금융기관들(대개의 경우 국내 손해보험사들)이 발주자에게 RG를 발행한 금융기관을 수익자로 한 RG를 발행하게 된 이유는 국내 선수금환급보증상품을 취급해 온 국책기관들과 시중은행들의 RG 공급이 해운 및 조선 시황의 활황으로 폭증하게 된 RG 수요를 따라가지 못한 점, 일부 중소형 조선소들의 경우 여신한도에 제한이 있었던 점, 이러한 상황에서 국내 손해보험사들이 RG 시장에 본격적으로 진입한 점 등이 배경이 되었다. 즉, 국제적 신용등급을 보유한 국책기관들과 시중은행들이 국내 조선소들이 원하는 수요만큼 RG 신용을 공여하는 데에 한계가 있었음에 반하여 국제적 신용등급을 보유하지 못한 손해보험사들이 발행한 RG는 외국 발주자들이 기피하는 실정이었다. 그 결과 국내 시중은행들은 발주자가 수익자인 RG의 발행으로 야기된 여신한도 초과 문제를 자신이 수익자로 된 RG를 국내 손해보험사로부터 제공받음으로써 해결하였고, 이로써 국내 손해보험사들은 RG 시장에 참여할 수 있게 되었다. 이렇듯 국내 손해보험자들이 시중은행들을 수익자로 한 RG를 발행하는 것을 실무에서는 ‘복보증’ 또는 ‘백(back)보증’으로 지칭하기도 하였다. 
 
나. 국내 손해보험사들의 복보증 범위는 발주자가 수익자인 RG를 발행한 시중은행의 보증책임 중 전부 또는 일부였다. 손해보험사들이 시중은행의 보증책임 전부에 대하여 복보증을 한 경우에는 손해보험사가 복보증으로 인하여 장래 발생할 수도 있는 구상채권을 담보하기 위하여 건조중 선박에 대한 양도담보계약을 단독으로 조선소와 체결하였다. 즉, 시중은행의 경우 발주자에 대한 보증채무를 이행한 후 조선소에 대한 구상채권을 행사할 상황이 도래하더라도 손해보험사에게 복보증금을 청구할 수 있었기 때문에 조선소로부터 별도의 담보를 제공받을 실익이 없었던 것이다.

다. 반면 손해보험사들이 시중은행의 보증책임 일부에 대하여만 복보증을 한 경우, 시중은행과 손해보험사는 각자가 개별적으로 부담하게 될 손실을 보전하기 위하여 건조중 선박에 대한 양도담보계약을 공동으로 조선소와 체결할 필요가 있었다. 그런데 일부 손해보험자는 복보증 기능을 하는 자신들 발행의 RG와 원보증 기능을 하는 시중은행 발행의 RG의 속성 차이를 간과한 채, 단순히 조선소가 발주자에게 이행해야 할 선수금환급채무를 원보증자인 시중은행과 복보증자인 자신이 비율적으로만 분담한다는 인식 하에서 시중은행과 함께 공동양도담보계약을 체결하지 않았다. 환언하면, 손해보험사는 굳이 시중은행과 함께 공동양도담보계약을 체결하지 않았다 하더라도 조선소의 선수금환급채무 중 자신의 복보증채무의 비율만큼의 양도담보권을 당연히 자신이 보유한 것으로 이해한 것이다.
 
라. 위와 같은 문제는 2008년 하반기부터 시작된 국제적 해운산업의 불황으로 신조선박의 선가가 급격히 하락하면서부터 표면화되었다. 통상 조선소가 발주자에게 이행해야 할 선수금환급채무의 최대 한도는 완공된 선박을 발주자에게 인도할 때에 조선소가 발주자로부터 마지막으로 지급받는 인도대전(계약금액의 20% 이상)을 제외한 금액이기 때문에 과거의 시장환경에서는 신조선박의 매각대금이 원보증자와 복보증자의 구상채권을 전부 보전하는 데에 충분하였을 것이다. 그러나 해운시장의 급격한 불황으로 선가가 절반 수준으로 급락하였고, 이에 따라 원보증자와 복보증자의 구상채권 전부가 전액 보전되지 못하는 결과가 초래된 것이다.
 
마. 법리적인 관점에서 볼 때에, 이 문제는 민법상 변제자대위의 효과로서 설명될 수 있다. 손해보험사는 비록 자신의 명의로 건조중 선박에 대한 양도담보권을 확보하지 못했다 하더라도, 채무자인 조선소를 위하여 조선소가 시중은행에 대하여 부담하는 구상채무의 일부를 대위변제한 경우 민법상 변제자대위의 효과로서 시중은행이 조선소에 대하여 보유한 구상채권 및 이를 담보하기 위한 양도담보권을 시중은행으로부터 이전받게 될 것이다. 그러나, 손해보험사의 시중은행에 대한 대위변제가 전부가 아닌 일부의 변제에 불과한 만큼 손해보험사의 양도담보권은 시중은행의 양도담보권에 열후할 수밖에 없다. 대법원 역시 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 이 경우 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 자신이 보유한 잔존 채권액 전액에 미친다는 입장이다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결). 
 
바. 반면, 대법원은 채권자와 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다는 입장이다. 이러한 판례의 취지대로라면 시중은행의 보증책임 일부에 대하여만 복보증을 한 손해보험사로서는 시중은행과 함께 공동양도담보권자로서 건조중인 선박에 대한 양도담보계약을 조선소와 체결해야 함은 물론, 시중은행과의 관계에서 양도담보권의 실행으로 인한 변제 충당에 있어 양자간 변제의 순위를 미리 정할 필요가 있을 것이다.
 
<건조중 선박에 대한 집행>
민사집행의 관점에서 건조중 선박을 집행의 대상으로 본다면 건조중 선박에 대한 집행은 부동산 집행에 관한 규정이 적용되는 경우와 동산의 집행에 관한 규정이 적용되는 경우로 구분될 수 있는데, 건조중인 선박에 대한 집행은 집행채권자 별로 그 집행방법이 상이할 것이다.

1. 저당권자
건조중인 선박에 대하여 부동산 집행에 관한 규정이 적용되는 경우는 건조중인 선박에 저당권이 설정된 경우를 들 수 있는데, 건조중인 선박의 저당권에는 민법의 저당권에 관한 규정이 준용되기 때문이다(상법 제787조 제3항, 제790조). 

2. 양도담보권자
가. 건조중인 선박을 양도담보로 제공받은 양도담보권자의 경우 건조중 선박을 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다. 따라서 민법상 양도담보 하에서는 적어도 양도담보물의 환가의 측면에서 볼 때에 민사집행절차가 개입될 여지가 없다. 
 
나. 유효한 양도담보권이 설정된 건조중 선박에 대하여 제3자(대개 조선소나 그 협력업체의 일반채권자)에 의한 강제집행이 진행된 경우, 양도담보권자는 민사집행절차를 통하여 그러한 상태를 제거할 수밖에 없다. 즉, 양도담보권자는 그러한 강제집행절차를 취소시키기 위하여 강제집행채권자를 상대로 한 제3자이의의 소를 제기하여야 하고, 그러한 소송이 계속되는 동안 강제집행절차의 진행을 저지하기 위하여 잠정처분제도(강제집행정지)를 이용하여야 한다(민사집행법 제48조).
 
다. 양도담보설정자가 양도담보권자의 건조중 선박에 대한 담보물의 실행을 방해할 경우, 양도담보권자는 동산인도단행가처분으로 건조중 선박을 인도받고, 이에 기하여 담보권 실행절차를 진행할 수 있을 것이다.
 
라. 건조중인 선박을 양도담보로 제공받은 양도담보권자가 양도담보물인 건조중 선박에 대하여 집행을 할 경우 그 집행의 범위는 건조중 선박의 건조공정 단계에 따라 크게 달라질 수 있다. 양도담보의 목적물인 건조중 선박에는 원자재, 가공품, 반제품, 기자재 등이 모두 포함되는 바, 앞서 살펴본 바와 같이 이러한 물건들은 건조공정의 진행에 따라 조선소의 내부와 외부에 산재되어 있을 수 있고, 그 결과 복수의 집행관할이 생기는 경우도 상정할 수 있다.
 
마. 2010. 6. 10. 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행된 현행 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의할 경우 담보권자는 동산담보권의 실행방법으로 직접 변제충당을 하는 방식 이외 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다(위 법 제21조 제1항).  동 법상 담보권 실행을 위한 경매절차에는 유체동산에 대한 강제집행 규정이 준용된다(위 법 제22조 제1항). 
 
<결 어>
국제시장에서 우리 나라의 조선업 위상에 맞지 않게 우리나라에서 선박건조계약을 둘러싼 법적 연구는 만족스러운 수준으로 발전하지 못하여 온 것으로 보이며, 단지 소수의 선도적인 학자 및 실무자들의 연구 업적만을 찾아 볼 수 있을 뿐이었다.  현실적인 측면에서 볼 때 발주자와 조선소의 분쟁 중 상당 부분이 국내 법원/중재에서 해결되지 못하고 영국 법원/중재로 회부되는 현실 때문에 상대적으로 이에 관한 법적 연구가 활발하지 못하였던 점도 크게 아쉬운 점이라고 할 것이다.  그러나 지난 2000년대 중후반의 역사적인 조선업계 활황 및 불황은 선박건조계약 및 건조중 선박에 관하여 많은 법적 분쟁을 야기하였고 향후 심층적인 연구의 필요성을 절실히 환기시켰다고 할 것이다.  법학 교육제도의 변화로 이전과 달리 학부에서 다양한 교육 경험을 가진 많은 변호사들이 법률시장에 진입하고 있는 현실을 감안한다면, 멀지 않은 미래에 조선분야도 훌륭한 연구 업적이 누적될 것으로 전망되며, 대한상사중재원의 표준조선계약서 안이 제시하는 바 대로 국내외의 많은 조선분쟁이 외국이 아닌 한국의 법원과 중재원에서 다투어지고 해결되는 현실이 오기를 간절히 바라면서 이 글을 맺는다.