(1) 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결
[판결요지]
[1] 운송물에 대한 손해배상청구가 운송인의 이행보조자, 대리인 또는 하위계약자에 대하여 제기된 경우에 그들이 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 원용할 수 있다는 취지의 이른바 ‘히말라야 약관(Himalaya Clause)’이 선하증권의 이면에 기재되어 있는 경우에, ‘운송의 이행을 보조하는 사람‘에는 위 약관에서 운송인과 직접적인 계약관계가 있을 것을 요구하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 운송인과 직접적인 계약관계 없이 그 운송인의 선하증권에 따른 업무범위 및 책임영역에 해당하는 작업의 일부를 대행한 하역업자도 포함된다.

[2] 출발지에서 선하증권 원본을 이미 회수한 것으로 처리함으로써 선하증권의 상환증권성을 소멸시켜 수하인이 양륙항에서 선하증권 원본 없이 즉시 운송품을 인도받을 수 있도록 하기 위하여, 무역실무상의 필요에 따라 운송인이 이미 송하인에게 발행한 선하증권 원본을 회수하여 그 위에 ‘서렌더SURRENDERED’ 스탬프를 찍고, 선박대리점 등에는 전신으로 선하증권 원본의 회수 없이 운송품을 수하인에게 인도하라는 서렌더 통지(surrender notice)를 한 경우에, 이와 같은 이른바 ‘서렌더 선하증권(Surrendered B/L)’은 유가증권으로서의 성질이 없고 단지 운송계약과 화물인수사실을 증명하는 일종의 증거증권으로 기능하는데, 이러한 효과는 송하인과 운송인 사이에 선하증권의 상환증권성을 소멸시키는 의사가 합치됨에 따른 것으로서, 당사자들 사이에 다른 의사표시가 없다면 상환증권성의 소멸 외에 선하증권에 기재된 내용에 따른 운송에 관한 책임은 여전히 유효하다.
 

[판결전문]
대법원
제1부
판결
사건 2016다213237  손해배상
원고, 상고인 H해상화재보험 주식회사
피고, 피상고인  P항만 주식회사
원심판결 서울고등법원 2016. 2. 5. 선고 2015나2036769 판결
판결선고 2016. 9. 28.
 

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
 

이유
상고이유를 판단한다.

 
1. 가. 운송물에 대한 손해배상청구가 ‘운송인의 이행보조자, 대리인 또는 하위계약자(any servant, agent or Sub-contractor of the Carrier)’(이하 ‘운송관련자’라 한다)에 대하여 제기된 경우에 그들이 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 원용할 수 있고, 이와 같이 보호받는 하위계약자(Sub-contractor)에 ‘선박소유자 및 용선자, 운송인 아닌 선복제공자, 하역업자, 터미널 운영업자 및 분류업자, 그들을 위한 이행보조자와 대리인 및 누구든지 운송의 이행을 보조하는 사람이 포함된다’는 취지의 이른바 ‘히말라야 약관(Himalaya Clause)’이 선하증권의 이면에 기재되어 있는 경우에, 그 손해가 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것에 해당하지 않는다면, 하위계약자인 하역업자도 선하증권에 기재된 운송과 관련하여 운송인이 선하증권 약관조항에 따라 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다25237 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결 등 참조). 그리고 여기에서 말하는 ‘누구든지 운송의 이행을 보조하는 사람‘에는 위 약관에서 운송인과 직접적인 계약관계가 있을 것을 요구하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 운송인과 직접적인 계약관계 없이 그 운송인의 선하증권에 따른 업무범위 및 책임영역에 해당하는 작업의 일부를 대행한 하역업자도 포함된다.

나. 한편 운송거리가 단거리인 경우에 운송품보다 선하증권 원본이 뒤늦게 도착하면 수하인이 신속하게 운송품을 인도받을 수 없다는 불편함을 해소하기 위한 무역실무상의 필요에 따라, 출발지에서 선하증권 원본을 이미 회수된 것으로 처리함으로써 선하증권의 상환증권성을 소멸시켜 수하인이 양륙항에서 선하증권 원본 없이 즉시 운송품을 인도받을 수 있도록 하는 경우가 있다. 이 경우에 송하인은 운송인으로부터 선하증권 원본을 발행받은 후 운송인에게 선하증권에 의한 상환청구 포기(영문으로 ‘surrender’이며, 이하 ‘서렌더’라 한다)를 요청하며, 운송인은 선하증권 원본을 회수하여 그 위에 ‘서렌더SURRENDERED’ 스탬프를 찍고 선박대리점 등에 전신으로 선하증권 원본의 회수 없이 운송품을 수하인에게 인도하라는 서렌더 통지(surrender notice)를 보내게 된다.

이와 같은 이른바 ‘서렌더 선하증권(Surrender B/L)’은 유가증권으로서의 성질이 없고 단지 운송계약과 화물인수사실을 증명하는 일종의 증거증권으로 기능하는데, 이러한 효과는 송하인과 운송인 사이에 선하증권의 상환증권성을 소멸시키는 의사가 합치됨에 따른 것으로서, 당사자들 사이에 다른 의사표시가 없다면 상환증권성의 소멸 외에 선하증권에 기재된 내용에 따른 운송에 관한 책임은 여전히 유효하다.

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 한국동서발전 주식회사(이하 ‘한국동서발전’이라 한다)가 발주한 보일러 장치 공급 프로젝트에 관하여 히타치 리미티드(Hitachi, Ltd., 이하 ‘히타치’라 한다)와 컨소시엄을 구성한 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라 한다)는 보일러 장치(이하 ‘이 사건 화물’이라 한다)의 운송을 위하여 주식회사 대림코퍼레이션(이하 ‘대림코퍼레이션’이라 한다)에 해상운송주선을 위탁하였다.

나. 대림코퍼레이션은 태원상선 주식회사(이하 ‘태원상선’이라 한다)와 이 사건 화물의 운송을 위하여 3차례에 걸친 화물운송을 위한 용선계약(이하 ‘이 사건 재용선계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 재용선계약에서는 선적, 적부 및 양하 시 모든 비용과 책임을 선박소유자가 부담하는 조건(Full Berth Term, FBT)을 명시하고, 운임약정을 체결하였다.

다. 태원상선은 엠 스타 쉬핑 컴퍼니 리미티드(M Star Shipping Co., Ltd, 이하 ‘엠 스타 쉬핑’이라 한다)와 용선계약을 체결하였고, 엠 스타 쉬핑은 이스턴 마린 코퍼레이션(Eastern Marine Corp., 이하 ‘이스턴 마린’이라 한다)과 이 사건 선박에 관하여 선적, 양륙, 적부 및 정돈비용을 용선자가 부담하는 조건(Free In and Out, Stowed and Trimming, FIOST)으로 용선계약(이하 ‘이 사건 주된 용선계약’이라 한다)을 체결하였다.

라. 이스턴 마린은 2013. 1. 11. 히타치로부터 이 사건 화물을 수령하고 송하인을 히타치로, 수하인을 한국동서발전으로, 통지처를 대림산업으로 하는 선하증권(이하 ‘이 사건 선하증권’이라 한다)을 발행하였다.

마. 이 사건 선하증권의 이면약관은 제6조(운송인의 책임기간)에서 “선적항에서 선적하기 전이나 양륙항에서 양륙한 이후에 발생한 손해에 관하여는 운송인에게 어떠한 책임도 없다”라고 정하였고, 제5조(책임제한)에서 “소송이 운송인의 이행보조자, 대리인 또는 하위계약자에게 제기된 경우에, 이들은 운송인이 이 사건 선하증권에 의하여 주장할 수 있는 항변 및 책임제한을 원용할 수 있다”라고 정하였으며, 제1조(정의규정)에서 “하위계약자는 선박소유자 및 용선자 그리고 운송인이 아닌 선복제공자, 하역업자, 터미널 및 분류업자, 그들을 위한 대리인 및 이행보조자, 그리고 누구든지 운송의 이행을 보조하는 모든 사람을 포함한다”라고 규정하고 있다(이하 위 제5조와 제1조를 합하여 ‘이 사건 히말라야 약관’이라 한다).

바. 이 사건 선하증권은 히타치의 요청으로 이스턴 마린이 다시 회수하여 그 표면에 서렌더 스탬프를 찍고, 선하증권 원본을 회수하지 않고 운송품을 수하인에게 인도하도록 함으로써, 이른바 서렌더 선하증권이 되었다.
사. 한편 태원상선은 이 사건 주된 용선계약 조건에 따라 양륙항에서의 양륙작업을 세방 주식회사에 도급을 주었고, 이를 다시 피고가 하도급받았다. 그런데 피고의 직원이 이 사건 화물의 양륙작업을 수행하는 과정에서 이 사건 화물이 추락·파손되는 사고가 발생하였고, 송하인 히타치가 수리비 등을 지출하는 손해를 입게 되었다.

 
3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.
가. 선주와 용선자 사이의 주된 용선계약과 용선자와 재용선자 사이의 재용선계약은 각각 독립된 운송계약으로서 선주와 재용선계약의 재용선자와는 아무런 직접적인 관계가 없고, 선하증권의 발행사실만으로 당연히 운송인의 지위가 인정되는 것은 아니다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004다7040 판결 등 참조).
태원상선은 대림코퍼레이션과 이 사건 재용선계약을 체결하였는데, 이 사건 주된 용선계약과 다른 비용부담조건 등의 운송조건을 명시하고 수수료가 아닌 운임약정을 하였다. 그리고 태원상선이 순수한 의미의 운송주선인이라면 화주와의 관계에서 운송용역을 인수하지 아니하므로 운송과 관련된 이행보조자를 둘 필요가 없음에도, 직접 하역업체에 양륙작업의 도급을 주었다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 태원상선이 체결한 이 사건 재용선계약은 이 사건 주된 용선계약과 별도로 이루어진 운송계약으로 볼 수 있으며, 이 사건 선하증권에 송하인이 히타치로 표시된 사정만을 가지고 히타치와 실제운송인인 이스턴 마린 사이에 직접 운송계약이 체결되었다고 단정하기는 어렵다. 

나. 그렇지만, 운송계약을 체결한 계약운송인의 위임을 받아 운송의 전부 또는 일부를 수행한 실제운송인이 있을 경우에, 선하증권을 발생한 실제운송인과 선하증권 소지인 사이에는 선하증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는데(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결 등 참조), 이 사건 선하증권 이면약관의 해석상 이스턴 마린이 실제운송인으로서 송하인 히타치에 대하여 이 사건 선하증권에 따라 운송에 관하여 책임을 지는 기간은 이 사건 화물의 선적시점부터 양륙시점까지이므로, 양륙 이전 단계인 양륙항에서의 양륙작업은 이스턴 마린의 운송 책임 범위에 포함된다. 비록 태원상선이 이 사건 주된 용선계약의 FIOST 조건에 따라 직접 양륙작업을 인수하였고 피고가 그 양륙작업을 하수급함에 따라 피고와 이스턴 마린 사이에 직접적인 계약관계가 존재하지 않더라도, 이스턴 마린은 이 사건 선하증권에 의하여 히타치에 대하여 양륙작업까지의 운송책임을 지며 피고는 이러한 이스턴 마린의 양륙작업을 대행한 자로서 이 사건 히말라야 약관에서 규정하는 운송인의 하위계약자의 지위에 있다고 봄이 타당하다.

또한 이 사건 선하증권이 비록 발행 후 다시 운송인인 이스턴 마린에 회수되어 서렌더 선하증권이 되었지만, 그 밖의 합의가 이루어졌다는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 선하증권 발행 당시 유효하였던 운송 책임에 관한 이면약관의 내용은 여전히 효력이 있으므로, 피고는 송하인인 히타치를 상대로 이 사건 히말라야 약관에 따른 책임제한을 주장할 수 있다.
 

4. 원심이 히타치와 이스턴 마린 사이에 직접 운송계약이 체결되었다고 보고 그 전제에서 이 사건 선하증권의 이면약관이 그들 사이의 운송계약의 내용으로 편입되었다고 판단한 부분은 잘못이나, 피고가 선하증권에서 정한 이스턴 마린의 양륙작업을 대행한 하위계약자로서 이 사건 선하증권의 히말라야 약관을 원용하여 책임제한의 항변을 할 수 있다고 판단한 결론은 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 운송계약, 서렌더 선하증권 등에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하거나 이유를 밝히지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 

5. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
-대법관 김소영(재판장), 김용덕(주심), 김신, 이기택-
 

(2) 부산지방법원 2016. 9. 28. 선고 2015가합42240, 40340 판결
[판결요지]
선박건조계약서 제5조(원고는 계약 체결 후 즉시 피고에게 선박 건조에 필요한 건조사양서 및 도면 등을 제공한다), 제7조{피고는 선박 건조와 관련한 제조검사를 한국선급협회KR 및 선박안전기술공단KST의 기준에 맞추어 실시하여야 하며, 선박 건조에 투입되는 자재의 선급인증서 및 시험성적서 등을 미리 구비하여 검사에 차질이 없도록 하여야 한다} 및 제9조{원고는 선박 건조와 관련하여 발생하는 행정절차(KR 및 KST)에 소요되는 비용을 부담한다}의 기재에 비추어 보면, 선박건조계약 당시 원고가 피고에게 제공하기로 약정한 도면은 선박안전법에 의하여 승인 받은 것임을 전제로 한 것인데, 이 사건 선박건조계약은 원고의 승인 도면 제공의무 불이행에 따른 피고의 이행최고 및 해제의 의사표시에 따라 적법하게 해제되었다.
 

[판결전문]
부산지방법원
제9민사부
판결
사건 2015가합42240(본소)  기타(금전)
       2016가합40340(반소)  손해배상(기)
원고(반소피고) 주식회사 S
피고(반소원고) H중공업 주식회사
변론종결 2016. 8. 17.
판결선고 2016. 9. 28.
 

주문
1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 2,471,400원 및 이에 대한 2016. 9. 28.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그중 95%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
 

청구취지
본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 280,756,600원 및 그중 44,330,000원에 대하여는 2014. 7. 31.부터, 44,330,000원에 대하여는 2014. 8. 14.부터, 44,330,000원에 대하여는 2014. 8. 21.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 147,766,600원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
반소: 원고는 피고에게 64,980,600원 및 이에 대한 이 사건 판결선고일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 

이유
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
원고는 선박의 건조, 개조, 수리 해체 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고는 선박 건조 및 수리업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

나. 원고와 피고 사이의 선박건조계약 체결
1) 원고는 2014. 7. 28. 피고와 사이에 피고가 443,300,000원{= (별지 1 선박건조계약서에 의한 선각공사1) 대금 363,400,000원 + 별지 1 추가 건조계약서에 의한 의장공사2)대금 39,600,000원) × 부가가치세 1.1}에 선박( 이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)을 건조하여 원고에게 공급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 선박건조계약’이라 한다)을 체결하면서 ‘선박건조계약서’ 및 ‘추가 건조계약서’를 각 작성하였는데, 그 주요 내용은 별지 1의 기재와 같다.
2) 원고는 이 사건 선박건조계약에 따라 피고에게 2014. 7. 31., 2014. 8. 14. 및 2014. 8. 21. 각 44,330,
000원 합계 132,990,000원을 지급하였다.
 

다. 선박의 일부 건조 및 원고와 피고의 분쟁
1) 원고는 피고에게 이 사건 선박건조계약 당시 적용되던 선박안전법(2015. 1. 6. 법률 제12999호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상의 승인된 도면을 제공하지 아니하였고, 피고는 원고의 요구에 따라 2014. 11.경까지 승인된 도면 없이 이 사건 선박 건조 공사의 일부로 데크하우스(선실) 건조 작업 등을 진행하였다. 
2) 피고는 2014. 9. 17.경부터 2014. 11. 11.경 사이에 원고에게 4회에 걸쳐 승인된 도면을 공급해 달라는 내용의 이메일을 보냈고, 2014. 11. 11.자 이메일인 ‘이 사건 선박계약에 의한 공사 지연으로 인한 계약이행 불가 통보’에는 ‘승인 도면 공급 지연으로 현재까지도 본격적인 건조 공사를 진행할 수가 없고, 원고의 사정을 감안하여 임의로 HOUSE 건조 공사를 하면서도 승인 도면을 수령하지 못하였을 뿐만 아니라 알루미늄 PLATE의 재료 검사 미수행으로 인하여 선급에 발각 될 경우 불법 공사로 해당관청에 고발될 위험에 처해 있다’는 내용이 기재되어 있다.
3) 피고는 2014. 11. 26. 원고에게 ‘원고가 승인 도면을 공급하지 않아 이 사건 선박건조계약의 이행이 불가능하므로 수차례 이행을 독촉하였으나 이에 응하지 아니하는바, 이 사건 선박건조계약의 해제를 통보한다’는 내용이 기재된 공문을 발송하였고(이하 ‘이 사건 계약 해제’라 한다), 원고는 그 무렵 위 공문을 수신하였다.
4) 한편, 원고는 이 사건 선박의 도면에 관하여 2014. 12. 10. 한국선급협회의 승인을 받았다.
 

라. 선박안전법의 규정
이 사건 선박건조계약 당시 적용되던 선박안전법은 별지 2의 기재와 같다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제2, 3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 

2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 이 사건 선박건조계약 당시 원고는 피고에게 승인받지 못한 도면을 제공할 것임을 통지하였고 피고도 이에 동의하였으며, 원고가 제공한 위 도면만으로도 이 사건 선박의 건조가 가능하였다.
2) 피고는 원고가 승인 도면을 제공하지 아니하였다는 사유로 정당한 이유 없이 이 사건 계약해제를 통보하면서 이 사건 선박의 건조를 중단하였고, 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에게 이 사건 선박건조계약을 해제하는 의사표시를 하였으므로 이 사건 선박건조계약은 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었다3).
3) 따라서 피고는 원고에게 이미 지급된 이 사건 선박건조대금 132,990,000원 및 이 사건 선박건조계약의 종료일인 2014. 11. 30.의 익일부터 2015. 3. 10.까지의 지체상금 147,766,600원(= 총 계약금액 443,300,000원 x 1/300 x 100일) 합계 280,756,600원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 

나. 피고의 주장
1) 원고는 이 사건 선박건조계약에 따라 피고에게 선박안전법에 따라 승인 받은 도면을 제공하여야 하는데, 피고가 완성된 선박을 납품하기로 약정한 2014. 11. 30.의 4일 전인 2014. 11. 26.까지도 승인 받은 도면을 제공하지 아니하였고, 피고는 2014. 11. 26. 위와 같은 원고의 중대한 계약 위반을 이유로 이 사건 계약 해제를 통보하였으므로, 이 사건 계약은 그 무렵 적법하게 해제되었다.
2) 따라서 원고는 피고에게 이 사건 선박에 관한 기성공사비 192,090,600원 및 기성부분에 관한 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 임료 상당의 보관료 5,880,000원(= 월 임료 상당액 490,000 × 12개월) 합계 197,970,600원에서 원고가 계약금 및 중도금으로 지급한 132,990,000원을 공제한 64,980,600원을 지급할 의무가 있으므로, 원고에게 반소로 64,980,600원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.  
 

3. 판단
본소와 반소를 함께 판단한다.
 

가. 이 사건 계약 해제의 적법 여부
위 인정사실, 각 증거 및 감정인 최○○, ○○검정 주식회사의 각 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건 선박건조계약은 원고의 승인 도면 제공의무 불이행에 따른 피고의 2013. 11. 11.자 이행최고 및  2014. 11. 26. 해제의 의사표시에 따라 그 무렵 해제되었다고 봄이 상당하다.
① 이 사건 선박건조계약서 제5조(원고는 계약 체결 후 즉시 피고에게 선박 건조에 필요한 건조사양서 및 도면 등을 제공한다), 제7조{피고는 선박 건조와 관련한 제조검사를 한국선급협회KR 및 선박안전기술공단KST의 기준에 맞추어 실시하여야 하며, 선박 건조에 투입되는 자재의 선급인증서 및 시험성적서 등을 미리 구비하여 검사에 차질이 없도록 하여야 한다} 및 제9조{원고는 선박 건조와 관련하여 발생하는 행정절차(KR 및 KST)에 소요되는 비용을 부담한다}의 각 기재에 비추어 보면, 이 사건 선박건조계약 당시 원고가 피고에게 제공하기로 약정한 도면은 선박안전법에 의하여 승인 받은 것임을 전제로 한 것으로 보인다.
② 선박안전법 제7조, 제13조, 제83조에 의하면, 선박을 건조하고자 하는 자는 건조검사를 받아야 하고, 위 건조검사를 받고자 하는 자는 선박의 도면에 관하여 해양수산부장관의 승인을 얻어야 하며, 건조검사를 받지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 바, 피고에게 처벌을 감수하면서까지 이 사건 선박건조계약을 이행하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다.
③ 이 사건 선박에 관한 도면의 승인일은 이 사건 계약의 종료시점인 2014. 11. 30. 이후인 2014. 12.경이다.
 

나. 본소청구에 관한 판단
1) 선급공사대금 반환청구에 관한 판단
수급인이 공사를 완공하지 못한 채 도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결 등 참조). 그리고 공사도급계약에서 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되는 등 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당된다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 피고에게 선급금으로 132,990,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 감정인 최○○의 감정결과에 의하면 이 사건 선박건조계약에 의한 선박건조가 중단될 당시 피고의 이 사건 선박 중 선각공사에 대한 기성고는 28.87%이고 추가 건조계약에 의한 의장공사는 진행되지 않은 사실, 위 기성고를 선각공사대금 363,400,000원에 반영하여 산정한 이 사건 선박의 총 기성금액은 192,090,600원4)인 사실이 인정되는바, 이 사건 선박에 관한 기성금액 192,090,600원이 원고가 피고에게 지급한 공사대금 132,990,000원을 초과하고 있음은 계산상 명백하므로 원고가 지급한 공사대금은 이 사건 선박건조의 기성금액으로 모두 충당되었다고 할 것이어서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 

2) 지체상금청구에 관한 판단
살피건대 이 사건 선박건조계약서 제11조에 ‘원고가 본 계약의 기한 내에 선박을 건조하여 납품하지 못한 경우 매 1일마다 총계약 금액의 300분의 1에 해당하는 지체상금을 원고에게 변상하여야 한다’고 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 위 지체상금 약정은 피고의 귀책사유로 2014. 11. 30.까지 이 사건 선박 건조를 완성하지 못한 것에 대한 손해배상액의 예정이라 할 것인데 위에서 본 바에 의하면, 이 사건 선박건조계약은 원고의 승인 도면 제공의무 불이행으로 인한 피고의 해제 통보로 2014. 11. 26. 이미 종료되었으므로, 피고의 귀책사유로 위 기한 내에 이 사건 선박 건조를 완성하지 못하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.      
 

다. 반소청구에 관한 판단
피고가 합계 192,090,600원의 비용을 들여 이 사건 선박에 관한 선각공사 일부를 진행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고에게 위 기성금액 192,090,600원에서 선급금 132,990,000원을 공제한 나머지 59,100,600원을 정산해 주어야 할 의무가 있다. 피고는 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 이 사건 선박건조계약에 따라 건조된 데크하우스 등을 피고의 야외 작업장에서 보관하는 과정에서 발생한 임료 상당의 보관료 5,880,000원의 지급도 구하나, 이 사건 계약이 피고에 의하여 해제된 이후에도  미완성 상태인 이 사건 선박의 일부 건조 부분을 원고가 수령하여야 하거나 피고가 원고를 위해 보관할 의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 주장하는 위 임료 상당의 보관료는 원고의 채무불이행으로 인하여 발생하였다고 보기 어렵거나, 피고의 손해라고 볼 수 없으므로 이 부분 피고 주장은 이유 없다.
그러므로, 원고는 피고에게 위 59,100,600원에서 피고가 손익공제로서 공제할 것을 자인하는 이 사건 선박 일부 건조 부분의 고철비용으로서의 가치 합계 56,629,200원5)을 뺀 나머지 기성금 손해액 2,471,400원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결 선고일인 2016. 9. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 

4. 결론
  그렇다면 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 나머지 반소청구 및 원고의 본소청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
-판사 전국진(재판장), 정진화(주심), 이강은-